S.6.1 Différence entre le niveau de protection appropri?et la mesure SPS choisie. Voir aussi Accord SPS, article 5 (S.6.9-23)     haut de page

S.6.1.1 Australie ?Saumons, paragraphe 199
(WT/DS18/AB/R)

Nous ne pensons pas qu’en vertu de l’article 11 du Mémorandum d’accord, ou de toute autre disposition du Mémorandum d’accord ou de l?i>Accord SPS, le Groupe spécial ou l’Organe d’appel puisse, aux fins de l’application de l’article 5:6 ?la présente affaire, substituer son propre raisonnement sur le niveau de protection que suppose la mesure ?celui qui a toujours ét?expos?par l’Australie. La détermination du niveau de protection appropri? notion définie au paragraphe 5 de l’annexe A comme étant le “niveau de protection considér?appropri?par le Membre établissant une mesure sanitaire? est une prérogative revenant au Membre concern?et non ?un groupe spécial ou ?l’Organe d’appel.

S.6.1.2 Australie ?Saumons, paragraphes 200-201
(WT/DS18/AB/R)

Il convient d’établir une distinction nette entre le “niveau de protection approprié” établi par un Membre et la ”mesure SPS? Il ne s’agit pas d’une seule et même chose. Le premier est un objectif et le deuxième, un instrument choisi pour atteindre ou réaliser cet objectif.

Il est possible de déduire des dispositions de l?i>Accord SPS que la détermination par un Membre du “niveau de protection approprié” précède logiquement l’établissement d’une “mesure SPS?ou la décision aboutissant ?son maintien. Les dispositions de l?i>Accord SPS donnent également des précisions sur la corrélation entre le “niveau de protection approprié” et la “mesure SPS?

S.6.1.3 Australie ?Saumons, paragraphe 203
(WT/DS18/AB/R)

?Le libell?de l’article 5:6, en particulier le membre de phrase ?i>lorsqu’ils établiront ou maintiendront des mesures sanitaires ?phytosanitaires? montre que la détermination du niveau de protection est un élément du processus de prise de décisions qui, logiquement, précède l’établissement ou du maintien d’une mesure SPS et en est distinct. C’est le niveau de protection appropri?qui détermine la mesure SPS ?établir ou ?maintenir, et non la mesure SPS établie ou maintenue qui détermine le niveau de protection appropri? Déduire le niveau de protection appropri?de la mesure SPS existante serait admettre que la mesure permet toujours d’obtenir le niveau de protection appropri?qui a ét?détermin?par le Membre. Il ne peut manifestement pas en être ainsi.

S.6.1.4 Australie ?Saumons, paragraphe 206
(WT/DS18/AB/R)

Nous estimons donc que l?i>Accord SPS contient une obligation implicite de déterminer le niveau de protection appropri? Nous ne pensons pas qu’il existe une obligation de déterminer le niveau de protection appropri?en termes quantitatifs. Cela ne veut toutefois pas dire qu’un Membre importateur est libre de déterminer son niveau de protection de manière si vague ou si ambigu?qu’appliquer les dispositions pertinentes de l?i>Accord SPS, comme l’article 5:6, deviendrait impossible. Il serait de toute évidence incorrect d’interpréter l?i>Accord SPS d’une façon qui rende inopérants des articles ou paragraphes entiers de cet accord et permette aux Membres de se soustraire aux obligations qui leur incombent au titre de cet accord.

S.6.1.5 Australie ?Saumons, paragraphe 207
(WT/DS18/AB/R)

?nous pensons que, dans les cas o?un Membre ne détermine pas le niveau de protection qu’il juge appropri?ou ne le fait pas de manière assez précise, le niveau de protection appropri?pourrait être établi par les groupes spéciaux ?partir du niveau de protection que reflète la mesure SPS en vigueur. S’il en était autrement, le fait pour un Membre de ne pas satisfaire ?l’obligation implicite de déterminer son niveau de protection appropri??de manière assez précise ?lui permettrait de se soustraire aux obligations lui incombant au titre de l’Accord et, en particulier, au titre des paragraphes 5 et 6 de l’article 5.

S.6.2 Article 2 ?droits et obligations fondamentaux. Voir aussi Accord SPS, article 5:1 (S.6.9-14)     haut de page

S.6.2.1 CE ?Hormones, paragraphe 250
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

?Nous sommes bien entendu surpris que le Groupe spécial n’ait pas commenc?par analyser toute cette affaire au regard de l’article 2, qui est intitul?“Droits et obligations fondamentaux? approche qui d’un point de vue logique paraît attrayante. Nous rappelons l’interprétation que nous avons donnée ci-dessus des articles 2 et 5 ??savoir que l’article 2:2 éclaire l’article 5:1 et que, de même, l’article 2:3 éclaire l’article 5:5 ?mais nous estimons qu’il faudrait attendre une autre occasion pour procéder ? une analyse plus poussée de leurs rapports.

S.6.3 Article 2:2 ?“preuves scientifiques suffisantes? Voir aussi Charge de la preuve, présomption ?Éléments prima facie (B.3.2); Accord SPS, article 5:1 (S.6.9-14); Accord SPS, article 5:7 (S.6.19-23)     haut de page

S.6.3.1 CE ?Hormones, paragraphe 177
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

?L’obligation de procéder ?une évaluation des risques, qui est faite ?l’article 5:1, et la prescription relative aux “preuves scientifiques suffisantes?énoncée ? l’article 2:2, sont essentielles pour maintenir l’équilibre fragile qui a ét? soigneusement négoci?dans l’Accord SPS entre les intérêts partagés quoique parfois divergents qui consistent ?promouvoir le commerce international et ?protéger la vie et la sant?des êtres humains. ?/p>

S.6.3.2 CE ?Hormones, paragraphe 180
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

?le Groupe spécial a estim?que l’article 5:1 pouvait être considér?comme une application spécifique des obligations fondamentales énoncées ?l’article 2:2 de l’Accord SPS ?/p>

?Nous admettons cette considération d’ordre général et tenons ?souligner aussi que les articles 2:2 et 5:1 devraient toujours être lus ensemble. L’article 2:2 éclaire l’article 5:1: les éléments qui définissent l’obligation fondamentale énoncée ?l’article 2:2 donnent un sens ? l’article 5:1.

S.6.3.3 Australie ?Saumons, paragraphe 138
(WT/DS18/AB/R)

?en maintenant une prohibition ?l’importation ?contrairement ?l’article 5:1, l’Australie a, par implication, agi également de manière incompatible avec l’article 2:2 de l?i>Accord SPS.

S.6.3.4 Japon ?Produits agricoles II, paragraphes 73-74
(WT/DS76/AB/R)

?Nous pouvons en conclure que le “caractère suffisant?est un concept relationnel. Le “caractère suffisant?exige l’existence d’une relation suffisante ou adéquate entre deux éléments, en l’espèce, entre la mesure SPS et les preuves scientifiques.

Le contexte du mot “suffisantes?ou, de manière plus générale, du membre de phrase “maintenue sans preuves scientifiques suffisantes?figurant ?l’article 2:2, comprend l’article 5:1 ainsi que les articles 3:3 et 5:7 de l?i>Accord SPS.

S.6.3.5 Japon ?Produits agricoles II, paragraphe 84
(WT/DS76/AB/R)

?nous pensons comme le Groupe spécial que l’obligation énoncée ?l’article 2:2 selon laquelle une mesure SPS ne doit pas être maintenue sans preuves scientifiques suffisantes exige qu’il y ait un lien rationnel ou objectif entre la mesure SPS et les preuves scientifiques. La question de savoir s’il y a un lien rationnel entre une mesure SPS et les preuves scientifiques doit être tranchée au cas par cas et dépendra des circonstances particulières de l’espèce, y compris les caractéristiques de la mesure en cause et la qualit?et la quantit?des preuves scientifiques.

S.6.3.6 Japon ?Produits agricoles II, paragraphe 80
(WT/DS76/AB/R)

?L’article 5:7 permet aux Membres d’adopter des mesures SPS provisoires “[d]ans les cas o?les preuves scientifiques pertinentes [sont] insuffisantes?et o?il est satisfait ? certaines autres prescriptions. L’article 5:7 fonctionne comme une exemption assortie de réserves de l’obligation énoncée ? l’article 2:2 de ne pas maintenir de mesures SPS sans preuves scientifiques suffisantes. Une interprétation trop large et trop souple de cette obligation priverait de sens l’article 5:7.

S.6.3.7 Japon ?Pommes, paragraphes 163-164
(WT/DS245/AB/R)

Selon nous, le Groupe spécial a examin?les preuves fournies par les parties et examin?les opinions des experts. Il a conclu en fait qu’il n’était pas probable que des pommes constituent une filière permettant l’entrée, l’établissement et la dissémination du feu bactérien au Japon. Il a ensuite confront?l’étendue du risque et la nature des éléments composant la mesure, et a conclu que la mesure était “manifestement disproportionnée au risque identifi? compte tenu des preuves scientifiques disponibles? Pour le Groupe spécial, une telle “disproportion manifeste? impliquait qu’il n’existait pas de “lien rationnel ou objectif?entre la mesure et les preuves scientifiques pertinentes, et le Groupe spécial a donc conclu que la mesure était maintenue “sans preuves scientifiques suffisantes?au sens de l’article 2:2 de l?i>Accord SPS. Nous relevons que la “disproportion manifeste??laquelle le Groupe spécial fait référence a trait ?l’application en l’espèce de la prescription imposant un “lien rationnel ou objectif entre une mesure SPS et les preuves scientifiques?

Nous soulignons, suivant ce qu’a dit l’Organe d’appel dans l’affaire Japon ?Produits agricoles II, que la question de savoir si une approche ou une méthodologie donnée est appropriée pour évaluer si une mesure est maintenue “sans preuves scientifiques suffisantes? au sens de l’article 2:2, dépend des “circonstances particulières de l’espèce?et doit être “tranchée au cas par cas? Ainsi, l’approche suivie par le Groupe spécial en l’espèce ?décomposer la suite des événements pour définir le risque et le comparer avec la mesure ?n’épuise pas l’ensemble des méthodologies disponibles pour déterminer si une mesure est maintenue “sans preuves scientifiques suffisantes?au sens de l’article 2:2. Des approches différentes de celle qu’a suivie le Groupe spécial en l’espèce pourraient aussi être appropriées pour évaluer si une mesure est maintenue sans preuves scientifiques suffisantes au sens de l’article 2:2. La question de savoir si une approche particulière est appropriée ou non dépendra des “circonstances particulières de l’espèce? La méthodologie adoptée par le Groupe spécial était appropriée aux circonstances particulières de l’affaire dont il était saisi et, par conséquent, nous ne voyons aucune erreur dans le fait que le Groupe spécial s’est appuy?sur elle.

S.6.4 Article 2:3 ?“n’établissent pas de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les Membres o?existent des conditions identiques ou similaires? Voir aussi Accord SPS, article 5:5 (S.6.15-17)     haut de page

S.6.4.1 Australie ?Saumons, paragraphe 252
(WT/DS18/AB/R)

?une constatation de violation de l’article 5:5 impliquera nécessairement une violation de l’article 2:3, première phrase, ou de l’article 2:3, deuxième phrase. Une discrimination “entre les Membres [?], y compris entre leur propre territoire et celui des autres Membres? au sens de la première phrase de l’article 2:3, peut être constatée en suivant la voie complexe et indirecte tracée et jalonnée par l’article 5:5. Cependant, il est évident que cette voie n’est pas la seule qui mène ?une constatation qu’une mesure SPS constitue une discrimination arbitraire ou injustifiable au sens de la première phrase de l’article 2:3. L’existence d’une discrimination arbitraire ou injustifiable au sens de la première phrase de l’article 2:3 peut être constatée sans qu’il soit nécessaire de procéder ?un examen au titre de l’article 5:5.

S.6.5 Article 3 ?niveau de protection et harmonisation des mesures SPS     haut de page

S.6.5.1 CE ?Hormones, paragraphe 104
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

?A notre avis, le Groupe spécial a mal compris la relation existant entre les paragraphes 1, 2 et 3 de l’article 3 ?laquelle est examinée plus loin , qui est qualitativement différente de la relation existant entre, par exemple, les articles premier ou III et l’article XX du GATT de 1994. L’article 3:1 de l’Accord SPS exclut simplement de son champ d’application les situations visées par l’article 3:3 de cet accord, c’est-?dire celles o?un Membre a prévu de s’assurer un niveau de protection sanitaire plus élev?que celui qui serait obtenu par une mesure fondée sur une norme internationale. ?/p>

S.6.5.2 CE ?Hormones, paragraphe 177
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

?De manière générale, l’objet et le but de l’article 3 consistent ?favoriser l’harmonisation la plus large possible des mesures SPS des Membres, tout en reconnaissant que les Membres ont le droit et le devoir de protéger la vie et la sant?de leur population et en leur garantissant ce droit. L’harmonisation des mesures SPS a pour ultime objectif d’empêcher que ces mesures exercent une discrimination arbitraire ou injustifiable entre les Membres ou qu’elles constituent une restriction déguisée au commerce international, sans pour autant empêcher les Membres d’adopter ou de faire appliquer des mesures qui sont ?la fois “nécessaires ? la protection?de la vie et de la sant?des personnes et “fondées sur des principes scientifiques? et cela sans les obliger ?modifier leur niveau de protection appropri? ?/p>

S.6.6 Article 3:1 ?“établiront leurs mesures ?sur la base de normes ?internationales?nbsp;    haut de page

S.6.6.1 CE ?Hormones, paragraphe 102
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

?La présomption de compatibilit?avec les dispositions pertinentes de l’Accord SPS qui découle de l’article 3:2 pour les mesures qui sont conformes aux normes internationales peut fort bien être une incitation pour les Membres ?rendre leurs mesures SPS conformes ?ces normes. Il est évident, toutefois, que la décision d’un Membre de ne pas rendre une mesure particulière conforme ?une norme internationale n’autorise pas l’imposition ?ce Membre de la charge générale ou spéciale de la preuve, qui peut représenter le plus souvent une pénalit?

S.6.6.2 CE ?Hormones, paragraphes 165-166
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

?Nous ne pouvons pas supposer ?la légère que des Etats souverains ont eu l’intention de s’imposer ?eux-mêmes une obligation plus lourde les forçant ?se conformer ?ces normes, directives et recommandations ou ?les respecter, plutôt qu’une obligation moins contraignante. Pour étayer une telle hypothèse et justifier une interprétation aussi large, il faudrait que le libell? du trait?soit beaucoup plus précis et contraignant que celui que l’on trouve ? l’article 3 de l’Accord SPS.

?nous ne pouvons nous rallier ?l’interprétation du Groupe spécial selon laquelle l’expression “sur la base de? signifie la même chose que “conforme à”.

S.6.6.3 CE ?Hormones, paragraphe 171
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

Aux termes du paragraphe 1 de l’article 3 de l’Accord SPS, un Membre peut choisir d’établir une mesure SPS sur la base d’une norme, directive ou recommandation internationale pertinente qui existe déj? Cette mesure peut retenir quelques-uns des éléments de la norme internationale, sans nécessairement les incorporer tous. Le Membre imposant cette mesure ne bénéficie pas de la présomption de compatibilit?accordée au paragraphe 2 de l’article 3; mais, comme nous l’avons fait remarquer plus haut, il n’est pas pénalis?parce qu’un Membre plaignant n’est pas exempt?de l’obligation normale de présenter un commencement de preuve d’incompatibilit?avec le paragraphe 1 de l’article 3 ou avec n’importe quel autre article pertinent de l’Accord SPS ou du GATT de 1994.

S.6.7 Article 3:2 ?“mesures ?qui sont conformes aux normes ?internationales?nbsp;    haut de page

S.6.7.1 CE ?Hormones, paragraphe 102
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

?La présomption de compatibilit?avec les dispositions pertinentes de l’Accord SPS qui découle de l’article 3:2 pour les mesures qui sont conformes aux normes internationales peut fort bien être une incitation pour les Membres ?rendre leurs mesures SPS conformes ?ces normes. Il est évident, toutefois, que la décision d’un Membre de ne pas rendre une mesure particulière conforme ?une norme internationale n’autorise pas l’imposition ?ce Membre de la charge générale ou spéciale de la preuve, qui peut représenter le plus souvent une pénalit?

S.6.7.2 CE ?Hormones, paragraphe 170
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

Conformément au paragraphe 2 de l’article 3 de l’Accord SPS, un Membre peut décider de promulguer une mesure SPS qui est en conformit?avec une norme internationale. Cette mesure incorporerait complètement la norme internationale et la transformerait en pratique en une norme nationale. Pareille mesure bénéficie d’une présomption (quoique réfragable) de compatibilit?avec les dispositions pertinentes de l’Accord SPS et du GATT de 1994.

S.6.8 Article 3:3 ?“mesures ?qui entraînent un niveau de protection ?plus élevé”     haut de page

S.6.8.1 CE ?Hormones, paragraphe 104
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

?A notre avis, le Groupe spécial a mal compris la relation existant entre les paragraphes 1, 2 et 3 de l’article 3 ?laquelle est examinée plus loin, qui est qualitativement différente de la relation existant entre, par exemple, les articles premier ou II et l’article XX du GATT de 1994. ?L’article 3:3 reconnaît le droit autonome de tout Membre d’établir pareil niveau plus élev?de protection, ?condition que ce Membre se conforme ?certaines prescriptions lorsqu’il promulgue des mesures SPS pour atteindre ce niveau. ?/p>

S.6.8.2 CE ?Hormones, paragraphe 172
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

Conformément au paragraphe 3 de l’article 3 de l’Accord SPS, un Membre peut décider d’établir pour lui-même un niveau de protection différent de celui auquel correspond implicitement la norme internationale et de l’appliquer dans le cadre d’une mesure ou de l’incorporer dans une mesure qui n’est pas établie “sur la base de?la norme internationale. Le niveau de protection appropri? du Membre peut être plus élev?que celui prévu dans la norme internationale. Le droit qu’a un Membre de déterminer le niveau de protection sanitaire qui est appropri?pour lui est un droit important. Cela ressort clairement du sixième paragraphe du préambule de l’Accord SPS: ?/p>

?[le] droit qu’a un Membre d’établir son propre niveau de protection au titre de l’article 3:3 de l’Accord SPS est un droit autonome et non une “exception??une “obligation générale?au titre de l’article 3:1.

S.6.8.3 CE ?Hormones, paragraphe 173
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

Néanmoins, le droit qu’a un Membre de définir son niveau de protection appropri?n’est pas un droit absolu qui ne comporterait aucune réserve. ?/p>

S.6.8.4 CE ?Hormones, paragraphe 175
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

L’article 3:3 n’est manifestement pas un modèle de précision en matière de rédaction et de communication. L’emploi de la conjonction “ou?indique qu’on voulait viser deux situations. Celles-ci sont l’introduction ou le maintien de mesures SPS qui entraînent un niveau de protection plus élev?

a) “s’il y a une justification scientifique? ou
 

b) “si cela est la conséquence du niveau de protection ?qu’un Membre juge appropri?conformément aux dispositions pertinentes des paragraphes 1 ?8 de l’article 5?

Il est vrai qu’il n’est pas fait mention, en ce qui concerne le point a), des paragraphes 1 ?8 de l’article 5. Néanmoins, il faut relever deux points. Premièrement, la dernière phrase de l’article 3:3 dispose qu’“aucune mesure qui entraîne un niveau de protection ?[plus élevé]? c’est-?dire les mesures visées au point a) ainsi que celles visées au point b) ci-dessus, “ne sera incompatible avec une autre disposition de l’Accord [SPS]? Littéralement, l’article 5 est compris dans l’expression “une autre disposition du présent accord? Deuxièmement, même si le renvoi ?la note de bas de page figure ?la fin de la première phrase, l’expression “justification scientifique?est définie dans la note de bas de page relative au paragraphe 3 de l’article 3 comme étant “un examen et une évaluation des renseignements scientifiques disponibles conformément aux dispositions pertinentes du présent accord …”. Cet examen et cette évaluation semblent de même nature que l’évaluation des risques prescrite ?l’article 5:1 et définie au paragraphe 4 de l’annexe A de l’Accord SPS.

S.6.8.5 CE ?Hormones, paragraphe 177
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

?la constatation du Groupe spécial selon laquelle les Communautés européennes sont tenues, aux termes de l’article 3:3, de satisfaire aux exigences de l’article 5:1 est correcte ?/p>

S.6.9 Article 5:1 et Annexe A, paragraphe 4 ?concept d’évaluation des risques     haut de page

S.6.9.1 CE ?Hormones, paragraphe 177
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

?L’obligation de procéder ?une évaluation des risques, qui est faite ?l’article 5:1, et la prescription relative aux “preuves scientifiques suffisantes?énoncée ? l’article 2:2, sont essentielles pour maintenir l’équilibre fragile qui a ét? soigneusement négoci?dans l’Accord SPS entre les intérêts partagés quoique parfois divergents qui consistent ?promouvoir le commerce international et ?protéger la vie et la sant?des êtres humains. ?/p>

S.6.9.2 CE ?Hormones, paragraphe 180
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

?le Groupe spécial a estim?que l’article 5:1 pouvait être considér?comme une application spécifique des obligations fondamentales énoncées ?l’article 2:2 de l’Accord SPS ?/p>

?Nous admettons cette considération d’ordre général et tenons ?souligner aussi que les articles 2:2 et 5:1 devraient toujours être lus ensemble. L’article 2:2 éclaire l’article 5:1: les éléments qui définissent l’obligation fondamentale énoncée ?l’article 2:2 donnent un sens ? l’article 5:1.

S.6.9.3 CE ?Hormones, paragraphe 181
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

?Nous devons souligner ?qu’il n’est fait mention que d’“évaluation des risques??l’article 5 et ?l’annexe A de l’Accord SPS et que l’expression “gestion des risques?ne figure ni ?l’article 5 ni dans aucune autre disposition de l’Accord SPS. Par conséquent, la distinction que le Groupe spécial semble avoir établie pour parvenir ?sa notion restrictive d’évaluation des risques ou pour étayer cette notion n’a aucun fondement dans le texte de l’Accord. ?/p>

S.6.9.4 CE ?Hormones, paragraphes 183-184
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

Interprétant [le paragraphe 4 de l’annexe A de l’Accord SPS], le Groupe spécial conçoit l’évaluation des risques comme un processus en deux étapes qui “devrait permettre i) d’identifier les effets négatifs sur la sant?des personnes (le cas échéant) résultant de la présence des hormones en cause, lorsqu’elles sont utilisées comme activateurs de croissance dans les viandes ? et ii) si de tels effets négatifs existent, d’évaluer la possibilit?ou probabilit? (evaluate the potential or probability) que ces effets se produisent?

?Bien que l’on puisse débattre de l’utilit? d’une analyse en deux étapes, celle-ci ne nous semble pas contre-indiquée au fond. Ce qu’il faut souligner ?ce stade, c’est que l’emploi par le Groupe spécial ?dans la version anglaise de son rapport ?du mot “probability?comme synonyme du terme “potential? pose une difficult?considérable. Le sens ordinaire de “potentiel? s’apparente ?celui de “possibilité”, mais il diffère du sens ordinaire de “probabilité”. Le terme “probabilité” suppose donc un degr?plus élev?ou un seuil de potentialit?ou de possibilit? Il nous semble donc que le Groupe spécial veut ainsi apporter une dimension quantitative ?la notion de risque.

S.6.9.5 CE ?Hormones, paragraphe 190
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

L’article 5:1 n’exige pas du Membre qui adopte une mesure sanitaire qu’il procède ?sa propre évaluation des risques. Il exige uniquement que les mesures SPS “soient établies sur la base d’une évaluation, selon qu’il sera appropri?en fonction des circonstances …”. La mesure SPS peut fort bien trouver une justification objective dans une évaluation des risques qui a ét? effectuée par un autre Membre ou par une organisation internationale. ?/p>

S.6.10 Article 5:1 ?risque vérifiable     haut de page

S.6.10.1 CE ?Hormones, paragraphe 186
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

?Dans une partie de ses rapports, le Groupe spécial oppose une prescription de “risque identifiable??l’incertitude qui subsiste toujours sur le plan théorique puisque la science ne peut jamais offrir la certitude absolue qu’une substance donnée n’aura jamais d’effet négatif sur la sant? Nous convenons avec le Groupe spécial que cette incertitude théorique n’est pas le genre de risque qui doit être évalu?aux termes de l’article 5:1. ?/p>

S.6.10.2 CE ?Hormones, paragraphe 187
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

?Il est essentiel de ne pas perdre de vue que le risque qui doit être évalu?dans le cadre d’une évaluation des risques aux termes de l’article 5:1 n’est pas uniquement le risque qui est vérifiable dans un laboratoire scientifique fonctionnant dans des conditions rigoureusement maîtrisées, mais aussi le risque pour les sociétés humaines telles qu’elles existent en réalit? autrement dit, les effets négatifs qu’il pourrait effectivement y avoir sur la sant? des personnes dans le monde réel o?les gens vivent, travaillent et meurent.

S.6.10.3 Australie ?Saumons, paragraphe 125
(WT/DS18/AB/R)

?Comme nous l’avons dit dans notre rapport sur l’affaire Communautés européennes ?Hormones, le “risque?évalu?dans le cadre d’une évaluation des risques doit être un risque vérifiable; l’incertitude théorique n’est pas le genre de risque qui doit être évalu?aux termes de l’article 5:1. Cela ne signifie pas, cependant, qu’un Membre ne peut déterminer que son niveau de protection appropri?correspond ?un “risque nul?

S.6.10.4 Japon ? Pommes, paragraphe 241
(WT/DS245/AB/R)

Les observations formulées par le Groupe spécial en réponse ? l’argument des États-Unis concernant le “risque théorique? devraient être considérées dans leur contexte appropri? Dans l’affaire CE ?Hormones, l’Organe d’appel s’est référ??la notion d’“incertitude théorique?dans le contexte de l’article 5:1 de l’Accord SPS. L’Organe d’appel a indiqu?que l’article 5:1 ne visait pas l’incertitude théorique, c’est-?dire, “l’incertitude qui subsiste toujours sur le plan théorique puisque la science ne peut jamais offrir la certitude absolue qu’une substance donnée n’aura jamais d’effet négatif sur la santé”. [Rapport de l’Organe d’appel, paragraphe 186] Nous croyons comprendre que la “prudence scientifique? manifestée par les experts en l’espèce concernait les risques qui pourraient découler de modifications radicales du système actuel de contrôles phytosanitaires du Japon, compte tenu du caractère insulaire et du climat de ce pays. La prudence scientifique manifestée par les experts ne concernait pas l’“incertitude théorique?qui est inhérente ?la méthode scientifique et qui résulte des limites intrinsèques des expériences, méthodologies ou instruments dont se servent les scientifiques pour expliquer un phénomène donn? Par conséquent, nous partageons l’avis du Groupe spécial selon lequel la prudence scientifique manifestée par les experts ne devrait pas être “entièrement assimilée??l’“incertitude théorique?que l’Organe d’appel a examinée dans l’affaire CE ?Hormones en considérant qu’elle n’entrait pas dans le cadre des risques devant être traités par des mesures soumises ?l’Accord SPS. ?/p>

S.6.11 Article 5:1 ?types d’évaluation des risques     haut de page

S.6.11.1 Australie ?Saumons, paragraphe 121
(WT/DS18/AB/R)

Compte tenu de cette définition, nous estimons en l’occurrence qu’une évaluation des risques au sens de l’article 5:1 doit permettre:

1) d?i>identifier la ou les maladies dont un Membre veut empêcher l’entrée, l’établissement ou la dissémination sur son territoire ainsi que les conséquences biologiques et économiques qui pourraient en résulter;
 

2) d?i>évaluer la probabilit?/i> de l’entrée, de l’établissement ou de la dissémination de ces maladies ainsi que des conséquences biologiques et économiques qui pourraient en résulter; et
 

3) d’évaluer la probabilit?de l’entrée, de l’établissement ou de la dissémination de ces maladies en fonction des mesures SPS qui pourraient être appliquées.

S.6.12 Article 5:1 ?degr?de risque     haut de page

S.6.12.1 Australie ?Saumons, la note de bas de page 69 du paragraphe 123
(WT/DS18/AB/R)

Nous notons que le premier type d’évaluation des risques prévu au paragraphe 4 de l’annexe A diffère sensiblement du second type d’évaluation des risques prévu au même paragraphe. Alors que le second ne requiert que l’évaluation des effets négatifs que pourraient avoir sur la sant?des personnes et des animaux (?, le premier type d’évaluation des risques exige une évaluation de la probabilit?/i> de l’entrée, de l’établissement ou de la dissémination d’une maladie et des conséquences biologiques et économiques qui pourraient en résulter. Étant donn?le libell?fort différent qui a ét?utilis?au paragraphe 4 de l’annexe A pour les deux types d’évaluation des risques, nous estimons qu’il n’est pas indiqu?de minimiser les différences sensibles qui existent entre ces deux types d’évaluation des risques ?/p>

S.6.12.2 Australie ?Saumons, paragraphe 123
(WT/DS18/AB/R)

?il ne suffit pas, pour qu’une évaluation des risques corresponde au sens donn??cette expression ?l’article 5:1 et dans la première définition figurant au paragraphe 4 de l’annexe A, que l’évaluation des risques conclue ?la possibilit?/i> de l’entrée, de l’établissement ou de la dissémination de maladies et des conséquences biologiques et économiques en résultant. Une bonne évaluation des risques de ce type doit évaluer la “probabilité” de l’entrée, de l’établissement ou de dissémination de maladies et des conséquences biologiques et économiques en résultant ainsi que la “probabilité” de l’entrée, de l’établissement ou de la dissémination de maladies en fonction des mesures SPS qui pourraient être appliquées.

S.6.12.3 Australie ?Saumons, paragraphe 124
(WT/DS18/AB/R)

?Nous ne partageons pas l’opinion du Groupe spécial selon laquelle ce type d’évaluation des risques ne nécessite qu’une certaine évaluation de la probabilit?(?i>likelihood?ou ?i>probability?. Dans la définition de ce type d’évaluation des risques, au paragraphe 4 de l’annexe A, on peut lire “[é]valuation de la probabilité”, et non pas une certaine évaluation de la probabilit? Cependant, nous ne contestons pas ?lequel l?i>Accord SPS n’exige pas que l’évaluation de la probabilit?soit exprimée quantitativement. La probabilit?peut être exprimée soit quantitativement, soit qualitativement. ?il n’est pas nécessaire qu’une évaluation des risques établisse un certain ordre de grandeur ou un certain seuil ou degr?minimal de risque.

S.6.12.4 Japon ? Pommes, paragraphe 208
(WT/DS245/AB/R)

La définition de l’“évaluation des risques?figurant dans l?i>Accord SPS exige que l’évaluation de l’entrée, de l’établissement ou de la dissémination d’une maladie soit effectuée “en fonction des mesures sanitaires et phytosanitaires qui pourraient être appliquées? Nous pensons comme le Groupe spécial que ce membre de phrase “fait référence aux mesures qui pourraient (“might? être appliquées, et pas seulement aux mesures qui sont appliquées? Dans le membre de phrase “qui pourraient être appliquées? le mot “might?est utilis?au conditionnel. Dans ce sens, “might?(pourraient) signifie “were or would be or have been able to, were or would be or have been allowed to, were or would perhaps?(étaient ou seraient ou auraient ét?capables de, étaient ou seraient ou auraient ét?autorisés ? étaient ou seraient peut-être). Nous comprenons ce membre de phrase comme impliquant qu’une évaluation des risques ne devrait pas se limiter ? un examen de la mesure déj?en place ou ayant la préférence du Membre importateur. En d’autres termes, l’évaluation envisagée au paragraphe 4 de l’Annexe A de l?i>Accord SPS ne devrait pas être faussée par des idées préconçues sur la nature et la teneur de la mesure ?prendre; elle ne devrait pas non plus se transformer en une démarche conçue spécialement et menée en vue de justifier des décisions a posteriori.

S.6.13 Article 5:1 et 5:2 ?évaluation des risques ?en fonction du risque identifi?nbsp;    haut de page

S.6.13.1 CE ?Hormones, paragraphe 199
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

Les Communautés européennes ont insist?en particulier sur les Monographies de 1987 du CIRC et sur les articles et avis de divers scientifiques mentionnés plus haut. Le Groupe spécial note, toutefois, que les preuves scientifiques dont ces monographies et ces articles et avis font mention ont trait au potentiel cancérogène de catégories entières d’hormones, ou des hormones en cause en général. Les monographies et les articles et avis ont, en d’autres termes, le caractère d’études générales ou de déclarations sur le potentiel cancérogène des hormones en question. Les monographies et les articles et avis de divers scientifiques n’évaluent pas le potentiel cancérogène de ces hormones lorsqu’elles sont expressément utilisées ?des fins anabolisantes. En outre, elles n’évaluent pas les effets cancérogènes que pourrait expressément avoir la présence dans “les produits alimentaires? plus précisément les “viandes ou produits carnés?de résidus des hormones en cause. Le Groupe spécial note par ailleurs que, selon les experts scientifiques qu’il a consultés, les données et études dont il est fait mention dans ces Monographies de 1987 ont ét? prises en considération dans les Rapports de 1988 et de 1989 du JECFA et que les conclusions des Monographies de 1987 du CIRC complètent, et non contredisent, celles des Rapports du JECFA. Le Groupe spécial en conclut que ces monographies et ces articles et avis ne suffisent pas pour étayer les mesures communautaires incriminées en l’espèce.

S.6.13.2 CE ?Hormones, paragraphe 206
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

?L’Accord SPS exige l’évaluation des effets négatifs que pourrait avoir sur la sant?des personnes la présence de contaminants et de toxines dans les produits alimentaires. Nous estimons que l’objet et le but de l’Accord SPS justifient l’examen et l’évaluation de tous ces risques pour la sant?des personnes, quelle que puisse être leur origine précise et immédiate. Nous ne voulons pas dire par l?que les risques découlant d’abus potentiels dans l’administration des substances contrôlées et de problèmes de contrôle doivent être ou devraient être dans chaque cas évalués par les responsables de l’évaluation des risques. Lorsque des risques de ce type surviennent effectivement, les responsables de l’évaluation des risques peuvent les examiner et les évaluer. De toute évidence, la nécessit?ou l’opportunit?de l’examen et de l’évaluation de ces risques devrait être considérée au cas par cas. Ce qui, ?notre avis, est une erreur de droit fondamentale c’est d’exclure, a priori, l’un quelconque de ces risques du champ d’application de l’article 5:1 et 2. ?/p>

S.6.13.3 Japon ? Pommes, paragraphe 202 et la note de bas de page 372
(WT/DS245/AB/R)

?Conformément ?l?i>Accord SPS, l’obligation de procéder ?une évaluation du “risque?n’est pas remplie simplement par un examen général de la maladie que l’on cherche ?éviter en imposant une mesure phytosanitaire.³⁷² L’Organe d’appel a constat?que l’évaluation des risques en cause dans l’affaire CE ?Hormones n’avait pas “un rapport suffisant avec …” même si les articles scientifiques cités par le Membre importateur avaient permis d’évaluer le “potentiel cancérogène de catégories entières d’hormones, ou des hormones en cause en général? Le Groupe spécial a conclu que pour constituer une “évaluation des risques?telle qu’elle était définie dans l?i>Accord SPS, l’évaluation des risques aurait d?comprendre un examen du potentiel cancérogène, non des hormones pertinentes en général, mais des “résidus de ces hormones présents dans la viande provenant de bovins auxquels les hormones [avaient] ét?administrées ?des fins anabolisantes? Par conséquent, quand il a examin?le risque ? spécifier dans l’évaluation des risques dans l’affaire CE ? Hormones, l’Organe d’appel a fait référence en général au dommage considér?(cancer ou dommage génétique) ainsi qu?/i>? l’agent précis pouvant peut-être causer le dommage (c’est-?dire les hormones spécifiques quand elles étaient utilisées d’une manière spécifique et ?des fins spécifiques).

S.6.13.4 Japon ? Pommes, paragraphe 203 et la note de bas de page 379
(WT/DS245/AB/R)

En l’espèce, le Groupe spécial a constat?que la conclusion de l’ARP de 1999 concernant le feu bactérien “s’appu[yait] sur une évaluation globale des modes de contamination possibles, dans laquelle la pomme n’[était] que l’un des hôtes/vecteurs possibles? Le Groupe spécial a aussi constat? sur la base des preuves scientifiques, que le risque d’entrée, d’établissement ou de dissémination de la maladie variait sensiblement selon le vecteur, ou la plante hôte spécifique, qui était évaluée. Étant donn?que la mesure en cause a trait au risque de transmission du feu bactérien par les pommes, quand on évalue si l’évaluation des risques a “un rapport suffisant avec l’affaire ?l’étude? la nature du risque trait?par la mesure en cause est un facteur ?prendre en compte. Compte tenu de ces considérations, nous estimons que le Groupe spécial a détermin??juste titre que “[l’]évalu[ation des] risques associés ?tous les hôtes possibles pris ensemble?faite dans l’ARP de 1999 n’était pas suffisamment spécifique pour qu’elle puisse être considérée comme une “évaluation des risques?au sens de l?i>Accord SPS pour l’évaluation de la probabilit?de l’entrée, de l’établissement ou de la dissémination du feu bactérien au Japon par le biais des pommes.³⁷⁹

S.6.14 Article 5:1 ?prescription concernant l’établissement de la mesure sur la base de l’évaluation des risques     haut de page

S.6.14.1 CE ?Hormones, paragraphe 186
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

?Dans la mesure o?le Groupe spécial a voulu que l’évaluation des risques permette d’établir pour le risque un ordre de grandeur minimal, nous devons constater que l’imposition d’une telle prescription quantitative ne s’appuie sur aucune disposition de l’Accord SPS. Un groupe spécial ne peut que déterminer si une mesure SPS donnée est établie ou non “sur la base d’”une évaluation des risques. ?/p>

S.6.14.2 CE ?Hormones, paragraphe 193
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

?Nous estimons que l’article 5:1, lorsqu’il est lu en contexte comme il se doit et qu’il est interprét??la lumière de l’article 2:2 de l’Accord SPS, exige que les résultats de l’évaluation des risques justifient suffisamment ?c’est-?dire qu’ils étayent raisonnablement ?la mesure SPS en jeu. La prescription voulant qu’une mesure SPS soit établie “sur la base d’”une évaluation des risques est une prescription de fond en ce sens qu’il doit y avoir une relation logique entre la mesure et l’évaluation des risques.

S.6.14.3 Japon ? Produits agricoles II, paragraphe 84
(WT/DS76/AB/R)

?nous pensons comme le Groupe spécial que l’obligation énoncée ?l’article 2:2 selon laquelle une mesure SPS ne doit pas être maintenue sans preuves scientifiques suffisantes exige qu’il y ait un lien rationnel ou objectif entre la mesure SPS et les preuves scientifiques. La question de savoir s’il y a un lien rationnel entre une mesure SPS et les preuves scientifiques doit être tranchée au cas par cas et dépendra des circonstances particulières de l’espèce, y compris les caractéristiques de la mesure en cause et la qualit?et la quantit?des preuves scientifiques.

S.6.14.4 CE ?Hormones, paragraphe 194
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

Nous ne sommes pas d’avis que l’évaluation des risques doit déboucher sur une conclusion monolithique qui coïncide avec la conclusion ou l’opinion scientifique qui sous-tend implicitement la mesure SPS. L’évaluation des risques pourrait faire ressortir ?la fois l’opinion la plus répandue qui représente le courant scientifique “dominant?ainsi que les opinions de scientifiques qui ont un point de vue divergent. L’article 5:1 ne requiert pas que l’évaluation des risques fasse état nécessairement du seul point de vue de la majorit?de la communaut?scientifique intéressée. ?Dans la plupart des cas, les gouvernements responsables et représentatifs ont tendance ?fonder leurs mesures législatives et administratives sur l’opinion scientifique “dominante? Dans d’autres cas, des gouvernements tout aussi responsables et représentatifs peuvent agir de bonne foi sur la base de ce qui peut être, ?un moment donn? une opinion divergente provenant de sources compétentes et respectées. En soi, cela ne témoigne pas nécessairement de l’absence d’une relation raisonnable entre la mesure SPS et l’évaluation des risques, notamment lorsque le risque en question peut être mortel et qu’il est perçu comme posant une menace évidente et imminente pour la sant?et la sécurit? publiques. L’existence ou l’absence de cette relation ne peut être déterminée qu’au cas par cas, après avoir tenu compte de toutes les considérations qui influent logiquement sur la question des effets négatifs potentiels sur la sant?

S.6.14.5 Japon ? Pommes, paragraphe 215
(WT/DS245/AB/R)

Comme le Japon n’a pas établi que le Groupe spécial avait utilis?des preuves scientifiques ultérieures pour évaluer l’évaluation des risques en cause, il n’est pas nécessaire que nous nous exprimions sur la question de savoir si la conformit?d’une évaluation des risques avec l’article 5:1 devrait être évaluée uniquement par rapport aux preuves scientifiques disponibles au moment de l’évaluation des risques, ?l’exclusion des renseignements ultérieurs. Se prononcer sur de telles allégations hypothétiques ne serait pas utile pour “arriver ?une solution positive?du présent différend.

S.6.15 Article 5:5 ?cohérence dans l’application du niveau appropri?de protection     haut de page

S.6.15.1 CE ?Hormones, paragraphe 213
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

L’objectif de l’article 5:5 consiste ? “assurer la cohérence dans l’application du concept du niveau appropri?de protection sanitaire ou phytosanitaire? De toute évidence, la cohérence souhaitée est définie comme un but ?atteindre dans l’avenir. ? En conséquence, nous partageons l’avis du Groupe spécial selon lequel l?énonc?de ce but n’établit pas une obligation juridique d’assurer la cohérence des niveaux appropriés de protection. Nous pensons également que le but fix?n’est pas une cohérence absolue ou parfaite, étant donn?que les gouvernements établissent souvent leurs niveaux appropriés de protection en fonction des circonstances et quand il y a lieu, des risques différents se présentant ?des moments différents. Ce sont uniquement les incohérences arbitraires ou injustifiables qui doivent être évitées.

S.6.15.2 CE ?Hormones, paragraphes 214-215
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

Un examen attentif de l’article 5:5 indique qu’une plainte pour violation de cet article doit faire apparaître l’existence de trois éléments distincts. Le premier élément est le fait que le Membre imposant la mesure incriminée a adopt?ses propres niveaux appropriés de protection sanitaire contre les risques pour la sant? ou la vie des personnes dans plusieurs situations différentes. Le deuxième élément est le fait que ces niveaux de protection présentent des différences (“distinctions?selon les termes de l’article 5:5) arbitraires ou injustifiables dans le traitement des situations différentes. Le dernier élément est le fait que les différences arbitraires ou injustifiables entraînent une discrimination ou une restriction déguisée au commerce international. Nous comprenons le dernier élément comme signifiant que la mesure concrétisant ou mettant en oeuvre un niveau particulier de protection entraîne, lors de son application, une discrimination ou une restriction déguisée au commerce international.

Nous considérons que les trois éléments susmentionnés de l’article 5:5 sont par définition cumulatifs; la présence de chacun d’eux doit être démontrée pour qu’une violation de l’article 5:5 puisse être constatée. En particulier, la présence ?la fois du deuxième et du troisième élément doit être constatée. Le deuxième élément seul ne suffirait pas. La présence du troisième élément doit également pouvoir être démontrée: il faut établir que la mesure de mise en oeuvre est appliquée de telle manière qu’elle entraîne une discrimination ou une restriction déguisée au commerce international. La présence du deuxième élément ?le caractère arbitraire ou injustifiable des différences dans les niveaux de protection qu’un Membre considère appropriés dans des situations différentes ?peut dans la pratique servir de “signal d’alarme?indiquant que la mesure de mise en œuvre lors de son application pourrait être une mesure discriminatoire ou pourrait être une restriction déguisée au commerce international en tant que mesure SPS destinée ?assurer la protection de la sant?ou de la vie des personnes. Néanmoins, il n’est pas nécessaire d’examiner et d’évaluer la mesure elle-même et, dans le contexte des niveaux de protection différents, de montrer qu’elle entraîne une discrimination ou une restriction déguisée au commerce international.

S.6.16 Article 5:5 ?“distinctions ?dans les niveaux de protection ?dans des situations différentes?nbsp;    haut de page

S.6.16.1 CE ?Hormones, paragraphe 217
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

?Les situations faisant apparaître des niveaux de protection différents ne peuvent naturellement être comparées que si elles sont comparables, c’est-?dire si elles présentent un ou plusieurs éléments communs suffisants pour les rendre comparables. Si les situations qu’il est envisag?d’examiner sont totalement différentes les unes des autres, elle ne seraient pas rationnellement comparables et les différences dans les niveaux de protection ne pourraient pas être examinées pour en déterminer le caractère arbitraire.

S.6.16.2 Australie ?Saumons, paragraphe 146
(WT/DS18/AB/R)

?nous concluons que le Groupe spécial a eu raison d’indiquer que des situations peuvent être comparées au titre de l’article 5:5 si elles comportent soit un risque d’entrée, d’établissement ou de dissémination de maladies identiques ou similaires, soit un risque de “conséquences biologiques et économiques pouvant en résulter?qui sont identiques ou similaires.

S.6.16.3 Australie ?Saumons, paragraphe 152
(WT/DS18/AB/R)

?nous pensons que, pour que des situations soient comparables au titre de l’article 5:5, il suffit qu’elles aient en commun un risque d’entrée, d’établissement ou de dissémination d?i>une maladie constituant un sujet de préoccupation. Il n’est pas nécessaire que ces situations aient en commun un risque d’entrée, d’établissement ou de dissémination de toutes les maladies constituant un sujet de préoccupation. ?/p>

S.6.17 Article 5:5 ?“entraînent une discrimination ou une restriction déguisée?nbsp;    haut de page

S.6.17.1 CE ?Hormones, paragraphe 212
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

L’article 5:5 doit être lu dans son contexte. Une partie importante de ce contexte est l’article 2:3 de l’Accord SPS qui dispose ce qui suit:

Les Membres feront en sorte que leurs mesures sanitaires et phytosanitaires n’établissent pas de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les Membres o?existent des conditions identiques ou similaires, y compris entre leur propre territoire et celui des autres Membres. Les mesures sanitaires et phytosanitaires ne seront pas appliquées de façon ?constituer une restriction déguisée au commerce international.

L’article 5:5, lorsqu’il est lu conjointement avec l’article 2:3, peut être considér?comme traçant et jalonnant une voie menant ? la même destination que celle qui est définie dans ce dernier.

S.6.17.2 CE ?Hormones, paragraphe 238
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

Nous souscrivons ?l’avis du Groupe spécial selon lequel “il faut distinguer les trois éléments [de l’article 5:5] et les examiner séparément? Nous rappelons également notre interprétation selon laquelle l’article 5:5 et, en particulier, l’expression “une discrimination ou une restriction déguisée au commerce international?doivent être lus dans le contexte des obligations fondamentales énoncées ?l’article 2:3 qui exige que “les mesures sanitaires ?ne [soient] pas appliquées de façon ?constituer une restriction déguisée au commerce international?(non soulign?dans l’original).

S.6.17.3 CE ?Hormones, paragraphe 240
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

A notre avis, le degr?de différence, ou l’ampleur de la divergence, dans les niveaux de protection, n’est qu’un type de facteur qui, parmi d’autres, peut, par un effet de cumul, amener ?la conclusion qu’une discrimination ou une restriction déguisée au commerce international résulte en fait de l’application d’une mesure ou de mesures concrétisant un ou plusieurs de ces niveaux différents de protection. ?Il convient de se rappeler que, après tout, la différence dans les niveaux de protection qui peut être considérée comme arbitraire ou injustifiable n’est qu’un élément de preuve (indirecte) montrant qu’un Membre peut effectivement appliquer une mesure SPS d’une manière qui établit une discrimination entre les Membres ou constitue une restriction déguisée au commerce international, ce qu’interdisent les obligations fondamentales énoncées ?l’article 2:3 de l’Accord SPS.

S.6.17.4 CE ?Hormones, paragraphe 246
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

Notre conclusion, en conséquence, est que la constatation du Groupe spécial selon laquelle la différence “arbitraire ou injustifiable?dans les niveaux de protection adoptés par les CE pour les hormones en cause, d’une part, et pour le carbadox et l’olaquindox, d’autre part, “[entraîne] une discrimination ou une restriction déguisée au commerce international?n’est étayée ni par l’architecture et la structure des directives communautaires en cause ou de la directive ultérieure sur le carbadox et l’olaquindox, ni par les preuves que les Etats-Unis et le Canada ont présentées au Groupe spécial. ?/p>

S.6.17.5 Australie ?Saumons, paragraphe 164
(WT/DS18/AB/R)

?en l’espèce, le degr?de différence dans les niveaux de protection (prohibition par opposition ?admission) est effectivement, comme le Groupe spécial l’a déclar? “assez substantiel? Nous estimons donc qu’il est légitime de considérer cette différence comme un signal d’alarme distinct.

S.6.17.6 Australie ?Saumons, paragraphe 166
(WT/DS18/AB/R)

?Nous notons que lorsqu’il est constat? qu’une mesure SPS n’est pas établie sur la base d’une évaluation des risques pour la sant? et la vie des personnes et des animaux ou pour la préservation des végétaux ?soit parce qu’il n’y a pas eu d’évaluation des risques soit parce que l’évaluation a ét?insuffisante ? tout porte ? croire que cette mesure n’a pas réellement pour objet de protéger la sant?ou la vie des personnes et des animaux ou de préserver les végétaux, mais qu’il s’agit plutôt d’une restriction au commerce ayant l’apparence d’une mesure SPS, autrement dit d’une “restriction déguisée au commerce international? En conséquence, nous estimons que la constatation d’incompatibilit? avec l’article 5:1 est un signal d’alarme appropri?pour déceler une “restriction déguisée au commerce international?

S.6.18 Article 5:6 ?“ne soient pas plus restrictives pour le commerce qu’il n’est requis pour obtenir le niveau de protection ?approprié”     haut de page

S.6.18.1 Australie ?Saumons, paragraphe 194
(WT/DS18/AB/R)

Nous convenons avec le Groupe spécial que l’article 5:6 et, en particulier, la note de bas de page relative ?cette disposition, établit clairement un triple critère pour déterminer s’il y a violation de l’article 5:6. Comme il a déj?ét?indiqu? les trois éléments du critère vis??l’article 5:6 se rapportent ? l’existence d’une mesure SPS qui:

1) est raisonnablement applicable compte tenu de la faisabilit? technique et économique;
 

2) permet d’obtenir le niveau de protection sanitaire ou phytosanitaire jug?appropri?par le Membre; et
 

3) est sensiblement moins restrictive pour le commerce que la mesure SPS contestée.

Ces trois éléments sont cumulatifs en ce sens que, pour que l’incompatibilit?avec l’article 5:6 soit établie, ils doivent tous être présents. Si l’un de ces éléments est absent, la mesure faisant l’objet du différend est censée être compatible avec l’article 5:6. ?/p>

S.6.18.2 Japon ? Produits agricoles II, paragraphe 95
(WT/DS76/AB/R)

L’article 5:6 de l?i>Accord SPS interdit les mesures SPS qui sont plus restrictives pour le commerce qu’il n’est requis pour obtenir le niveau de protection qu’un Membre juge appropri? Selon la note de bas de page relative ?l’article 5:6, une mesure est jugée plus restrictive qu’il n’est requis s’il existe une autre mesure SPS qui:

1) est raisonnablement applicable compte tenu de la faisabilit? technique et économique;
 

2) permet d’obtenir le niveau de protection jug?appropri?par le Membre; et
 

3) est sensiblement moins restrictive pour le commerce que la mesure SPS contestée.

Comme nous l’avons dit dans notre rapport sur l’affaire Australie ?Saumons, ces trois éléments sont cumulatifs par nature.

S.6.19 Article 5:7 ?adoption provisoire de mesures SPS     haut de page

S.6.19.1 Japon ? Produits agricoles II, paragraphe 80
(WT/DS76/AB/R)

?L’article 5:7 permet aux Membres d’adopter des mesures SPS provisoires “[d]ans les cas o?les preuves scientifiques pertinentes [sont] insuffisantes?et o?il est satisfait ? certaines autres prescriptions. L’article 5:7 fonctionne comme une exemption assortie de réserves de l’obligation énoncée ? l’article 2:2 de ne pas maintenir de mesures SPS sans preuves scientifiques suffisantes. Une interprétation trop large et trop souple de cette obligation priverait de sens l’article 5:7.

S.6.19.2 Japon ? Produits agricoles II, paragraphe 89
(WT/DS76/AB/R)

L’article 5:7 de l?i>Accord SPS énonce quatre prescriptions auxquelles un Membre doit satisfaire pour pouvoir adopter et maintenir une mesure SPS provisoire. Conformément ?la première phrase de l’article 5:7, un Membre peut provisoirement adopter une mesure SPS si cette mesure est:

1) imposée relativement ?une situation dans laquelle “les informations scientifiques pertinentes sont insuffisantes? et
 

2) adoptée “sur la base des renseignements pertinents disponibles?

Conformément ?la seconde phrase de l’article 5:7, une telle mesure provisoire ne peut être maintenue que si le Membre qui a adopt?la mesure:

1) “s’efforc[e] d’obtenir les renseignements additionnels nécessaires pour procéder ?une évaluation plus objective du risque? et
 

2) “examin[e] en conséquence la mesure ?dans un délai raisonnable?

Ces quatre prescriptions sont de toute évidence cumulatives par nature et sont d’importance égale aux fins de déterminer la compatibilit?avec cette disposition. Chaque fois qu’il n’est pas satisfait ?l?i>une de ces quatre prescriptions, la mesure en cause est incompatible avec l’article 5:7.

S.6.19.3 Japon ? Produits agricoles II, paragraphe 91
(WT/DS76/AB/R)

Nous concluons donc que le Groupe spécial n’a pas commis d’erreur dans l’application qu’il a faite de l’article 5:7 en examinant tout d’abord si la prescription relative aux essais par variét? satisfaisait aux prescriptions de la seconde phrase de l’article 5:7. Ayant établi qu’il n’était pas satisfait aux prescriptions de la seconde phrase de l’article 5:7, le Groupe spécial n’avait pas ? examiner les prescriptions de la première phrase.

S.6.20 Article 5:7 ?“dans les cas o?les preuves scientifiques ?seront insuffisantes?nbsp;    haut de page

S.6.20.1 Japon ? Pommes, paragraphe 179
(WT/DS245/AB/R)

?Il nous semble que le Japon a tort de s’appuyer sur l’opposition entre les preuves “en général?et les preuves relatives ?des aspects spécifiques d’une question particulière. Selon la première prescription de l’article 5:7, il doit y avoir des preuves scientifiques insuffisantes. Quand un groupe spécial examine une mesure qui, selon ce qu’allègue un Membre, est provisoire, ce groupe spécial doit évaluer si “les preuves scientifiques pertinentes [sont] insuffisantes? Cette évaluation doit être effectuée non dans l’abstrait mais ?la lumière d’une recherche particulière. Les notions de “pertinence?et d’“insuffisance?dans le membre de phrase introductif de l’article 5:7 supposent un rapport entre les preuves scientifiques et quelque chose d’autre. Il est instructif de lire ce membre de phrase introductif dans le contexte plus général de l’article 5 de l?i>Accord SPS, qui s’intitule “Évaluation des risques et détermination du niveau appropri?de protection sanitaire ou phytosanitaire?si l’on veut définir la nature du rapport ? établir. L’article 5:1 énonce une discipline essentielle dans le cadre de l’article 5, ?savoir: “[l]es Membres feront en sorte que leurs mesures sanitaires ou phytosanitaires soient établies sur la base d’une évaluation ?des risques pour la sant?et la vie des personnes et des animaux ou pour la préservation des végétaux? Cette discipline éclaire les autres dispositions de l’article 5, y compris l’article 5:7. Nous relevons aussi que la deuxième phrase de l’article 5:7 fait référence ?une “évaluation plus objective du risque? Ces éléments contextuels militent en faveur d’un lien ou d’un rapport entre la première prescription de l’article 5:7 et l’obligation de procéder ?une évaluation des risques conformément ?l’article 5:1: les “preuves scientifiques pertinentes?seront “insuffisantes?au sens de l’article 5:7 si l’ensemble des preuves scientifiques disponibles ne permet pas, sur le plan quantitatif ou qualitatif, de procéder ?une évaluation adéquate des risques telle qu’elle est exigée ?l’article 5:1 et définie dans l’Annexe A de l?i>Accord SPS. Ainsi, la question n’est pas de savoir s’il y a des preuves suffisantes de caractère général ou s’il y a des preuves suffisantes relatives ?un aspect spécifique d’un problème phytosanitaire, ou ?un risque spécifique. La question est de savoir si les preuves pertinentes, qu’elles soient “générales?ou “spécifiques? selon les termes utilisés par le Groupe spécial, sont suffisantes pour permettre d’évaluer la probabilit?de l’entrée, de l’établissement ou de la dissémination, en l’espèce, du feu bactérien, au Japon.

S.6.20.2 Japon ? Pommes, paragraphe 184
(WT/DS245/AB/R)

?Nous ne partageons pas l’opinion du Japon. L’application de l’article 5:7 est déclenchée non par l’existence d’une incertitude scientifique mais plutôt par l’insuffisance des preuves scientifiques. Le texte de l’article 5:7 est clair: il fait référence aux “cas o?les preuves scientifiques pertinentes seront insuffisantes?et non ?l’“incertitude scientifique? Ces deux notions ne sont pas interchangeables. Par conséquent, nous ne pouvons pas accepter l’approche du Japon consistant ?interpréter l’article 5:7 ?travers le prisme de l’incertitude scientifique?

S.6.21 Article 5:7 ?“s’efforceront d’obtenir les renseignements additionnels?nbsp;    haut de page

S.6.21.1 Japon ? Produits agricoles II, paragraphe 92
(WT/DS76/AB/R)

?nous notons que la première partie de la seconde phrase dispose que le Membre adoptant une mesure SPS provisoire “s’efforcer[a] d’obtenir les renseignements additionnels nécessaires pour procéder ?une évaluation plus objective du risque? Ni l’article 5:7 ni aucune autre disposition de l?i>Accord SPS n’établit des conditions préalables explicites concernant les renseignements additionnels devant être collectés ou une procédure de collecte spécifique. En outre, l’article 5:7 ne précise pas quels résultats effectifs doivent être obtenus; l’obligation est de “s’efforcer d’obtenir?des renseignements additionnels. Toutefois, l’article 5:7 indique qu’il faut obtenir les renseignements additionnels en vue de permettre au Membre de procéder ?“une évaluation plus objective du risque? En conséquence, les renseignements ?obtenir doivent être en rapport avec la réalisation d’une telle évaluation du risque, c’est-?dire l’évaluation de la probabilit?de l’entrée, de l’établissement ou de la dissémination, en l’espèce, d’un parasite en fonction des mesures SPS qui pourraient être appliquées. ?/p>

S.6.22 Article 5:7 ?“examineront ?dans un délai raisonnable?nbsp;    haut de page

S.6.22.1 Japon ? Produits agricoles II, paragraphe 93
(WT/DS76/AB/R)

??notre avis, ce qui constitue un “délai raisonnable?doit être établi au cas par cas et dépend des circonstances propres ?chaque cas d’espèce, y compris la difficult?d’obtenir les renseignements additionnels nécessaires pour l’examen et les caractéristiques de la mesure SPS provisoire. ?/p>

S.6.23 Article 5:7 ?principe de précaution     haut de page

S.6.23.1 CE ?Hormones, paragraphes 123-125
(WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R)

Le statut du principe de précaution dans le droit international continue de faire l’objet de débats parmi les universitaires, les professionnels du droit, les hommes de loi et les juges. Certains considèrent que le principe de précaution est devenu un principe général du droit international coutumier de l’environnement. La question de savoir s’il est largement admis par les Membres comme principe de droit international coutumier ou général est moins claire. Nous estimons, toutefois, qu’il est superflu, et probablement imprudent, que l’Organe d’appel prenne position dans le présent appel au sujet de cette question importante, mais abstraite. Nous relevons que le Groupe spécial lui-même n’a pas établi de constatation définitive concernant le statut du principe de précaution dans le droit international et que le principe de précaution, du moins en dehors du droit international de l’environnement, n’a pas encore fait l’objet d’une formulation faisant autorit?

Il nous paraît important, néanmoins, de noter certains aspects de la relation entre le principe de précaution et l’Accord SPS. Premièrement, le principe n’a pas ét?incorpor?dans l’Accord SPS comme motif justifiant des mesures SPS qui sont par ailleurs incompatibles avec les obligations des Membres énoncées dans des dispositions particulières dudit accord. Deuxièmement, le principe de précaution est effectivement pris en compte ?l’article 5:7 de l’Accord SPS. En même temps, nous partageons l’avis des Communautés européennes selon lequel il n’est pas nécessaire de poser en principe que l’article 5:7 est exhaustif en ce qui concerne la pertinence du principe de précaution. Ce principe est également pris en compte dans le sixième alinéa du préambule et ?l’article 3:3. Ces derniers reconnaissent explicitement le droit des Membres d’établir leur propre niveau appropri?de protection sanitaire, lequel peut être plus élev?(c’est-?dire plus prudent) que celui qu’impliquent les normes, directives et recommandations internationales existantes. Troisièmement, un groupe spécial charg? de déterminer, par exemple, s’il existe des “preuves scientifiques suffisantes?pour justifier le maintien par un Membre d’une mesure SPS particulière peut, évidemment, et doit, garder ?l’esprit que les gouvernements représentatifs et conscients de leurs responsabilités agissent en général avec prudence et précaution en ce qui concerne les risques de dommages irr? versibles, voire mortels, pour la sant?des personnes. Enfin, le principe de précaution ne dispense pas, toutefois, en soi et sans une directive explicite et claire dans ce sens, le groupe spécial de l’obligation d’appliquer les principes normaux (c’est-?dire du droit international coutumier) de l’interprétation des traités pour interpréter les dispositions de l’Accord SPS.

Nous approuvons donc la constatation du Groupe spécial selon laquelle le principe de précaution ne l’emporte pas sur les dispositions de l’article 5:1 et 2 de l’Accord SPS.

S.6.24 Annexe B sur la “transparence des réglementations sanitaires et phytosanitaires? paragraphe 1 ?publication des lois, décrets ou ordonnances     haut de page

S.6.24.1 Japon ? Produits agricoles II, paragraphes 105-106
(WT/DS76/AB/R)

Nous considérons que la liste d’instruments figurant dans la note de bas de page relative au paragraphe 1 de l’Annexe B n’est pas, comme l’indiquent les mots “telles que? de nature exhaustive. Le champ d’application de l’obligation de publication n’est pas limit? aux “lois, décrets ou ordonnances? mais englobe aussi, ? notre avis, d’autres instruments qui sont d’application générale et ont un caractère similaire ?celui des instruments explicitement mentionnés dans la liste exemplative figurant dans la note de bas de page relative au paragraphe 1 de l’Annexe B.

L’objet et le but du paragraphe 1 de l’Annexe B est de “permettre aux Membres intéressés [de] prendre connaissance?des réglementations sanitaires et phytosanitaires adoptées ou maintenues par d’autres Membres et donc de renforcer la transparence concernant ces mesures. ?notre avis, le champ d’application de l’obligation de publication énoncée au paragraphe 1 de l’Annexe B devrait être interprét??la lumière de l’objet et du but de cette disposition.

 

372. En fait, nous estimons que, d’une façon générale, le “risque?ne peut pas habituellement être compris seulement comme étant li??la maladie ou aux effets négatifs qui peuvent en résulter. Une évaluation des risques doit plutôt associer la possibilit? d’effets négatifs ?un antécédent ou ?une cause. Par exemple, la référence abstraite au “risque de cancer?n’a pas de signification, en elle-même et ?elle seule, dans le cadre de l’Accord SPS; mais si l’on fait référence au “risque de cancer résultant du tabagisme? le risque particulier prend une dimension concrète.     haut de texte

379. Nous croyons comprendre que le Groupe spécial n’a pas fond? sa constatation sur la question de savoir si l’Accord SPS exigeait qu’une évaluation des risques contienne une analyse de l’importation de produits par pays et n’a fait aucune référence ?cette question. Aucun participant dans le présent appel ne nous a demand?de constater que la définition de l’“évaluation des risques? figurant dans l’Accord SPS imposait une analyse du risque spécifique ?chaque pays d’exportation. En conséquence, nous ne formulons aucune constatation sur le point de savoir si une analyse par pays est nécessaire pour qu’un Membre s’acquitte de ses obligations au titre de l’article 5:1 de l’Accord SPS.     haut de texte