5.2 Action et inaction: actes contraignants et non contraignants des Membres

Si une plainte se fonde sur une disposition interdisant certaines actions (par exemple l’article XI du GATT de 1994 qui interdit, entre autres choses, les restrictions ?l’exportation), seule une action positive (par exemple une loi, un règlement ou une décision entravant l’exportation de marchandises ?destination d’autres Membres de l’OMC ou d’autres sortes de mesures imposant des restrictions) peut violer une telle disposition. L’inaction (le fait de ne pas adopter une telle loi, un tel règlement ou une telle décision) ne peut en soi enfreindre l’obligation en question.¹ L’action positive en cause pourrait prendre la forme d’un règlement formel, mais aussi d’une instruction informelle donnée par l’administration publique si, comme dans l’exemple de l’article XI ci-dessus, elle restreint effectivement les exportations.²

Il n’en va pas de même dans le cadre des dispositions des Accords de l’OMC qui n’interdisent pas certains comportements mais exigent plutôt une action positive. L’article 25:1 de l’Accord sur les ADPIC, par exemple, fait obligation aux Membres de prévoir la protection des dessins et modèles industriels crš—s de manière indépendante qui sont nouveaux ou originaux. L’article 26 de cet accord définit ce que cette protection doit inclure. Il s’agit l?d’un exemple caractéristique de l’obligation de prendre une mesure positive en promulguant et en faisant appliquer une loi accordant cette protection. En conséquence, l’inaction ou l’omission sera l’élément central d’une plainte pour violation qui pourra être déposée soit lorsqu’un Membre n’aura rien fait, c’est-?dire qu’il n’aura pas promulgu?de loi, soit lorsque les lois promulguées et appliquées ne répondront pas aux critères exigés pour une quelconque raison.

Les obligations de prendre des mesures positives figurent en bonne place dans l’Accord sur les ADPIC, mais elles existent aussi dans d’autres accords visés. Les prescriptions en matière de notification et de transparence (par exemple l’article 12:2 de l’Accord sur les sauvegardes ou l’article X:1 du GATT de 1994) ou les prescriptions en matière de consultations (article 12:3 de l’Accord sur les sauvegardes) en constituent d’autres exemples. Ce qui peut devenir l’objet d’une plainte pour violation dépend donc principalement des obligations qui sont ?la base de la plainte. Toute activit? quelle qu’elle soit, qui peut enfreindre ces obligations incombant aux Membres peut aussi être contestée par un plaignant.

L’article 6:2 du Mémorandum d’accord, qui impose au plaignant d’indiquer dans sa demande d’établissement d’un groupe spécial les “mesures” spécifiques en cause, ne devrait pas être interprét?comme prescrivant qu’une plainte ne peut être déposée que contre une “mesure” au sens d’un acte positif, ce qui exclurait l’inaction. L’Organe d’appel s’est pench?sur le terme “mesure” figurant ?l’article 6:2 du Mémorandum d’accord et a indiqu? en s’appuyant sur la jurisprudence antérieure du GATT et de l’OMC, qu’une “mesure” pouvait être tout acte d’un Membre, qu’il soit ou non juridiquement contraignant, et qu’elle pouvait même inclure des directives administratives non contraignantes émanant d’un gouvernement ainsi qu’une omission ou une absence d’acte de la part d’un Membre.³ Il doit en être ainsi du fait que l’article 6:2 du Mémorandum d’accord s’applique ?toutes les plaintes et que, comme on l’a fait observer plus haut avec l’exemple de l’article 25 de l’Accord sur les ADPIC, des plaintes peuvent aussi être déposées ?l’encontre d’un Membre qui n’agit pas lorsque la disposition de l’OMC en cause exige une action positive.

Notes:

1. Le fait de ne pas abroger une loi qui entrave les exportations ne devrait pas être qualifi?d’omission au sens technique du terme, car la violation résulte de la loi en question, qui est un acte positif. retour au texte

2. Rapport du Groupe spécial Japon — Semi-conducteurs, paragraphe 117. retour au texte

3. Rapport de l’Organe d’appel Guatemala — Ciment I, note de bas de page 47. retour au texte