5.2 Acción e inacción; actos vinculantes y no vinculantes de los Miembros

Si una reclamación se basa en una disposición que prohíbe ciertas medidas (por ejemplo, el artículo XI del GATT de 1994 que prohíbe, entre otras cosas, las restricciones a la exportación) sólo una acción positiva (por ejemplo, una ley, reglamento o decisión que impida la exportación de mercancías a otros Miembros de la OMC u otros tipos de medidas restrictivas) puede violar esta disposición. La inacción propiamente dicha (el no adoptar una ley, reglamento o decisión) no puede conllevar el incumplimiento de esta obligación.¹ La acción positiva podría ser un reglamento formal, pero también unas instrucciones oficiosas del gobierno si, como en el ejemplo del artículo XI, restringe efectivamente las exportaciones.²

La situación es distinta cuando se trata de disposiciones del Acuerdo sobre la OMC que no prohíben determinadas conductas, sino que exigen una acción positiva. El Acuerdo sobre los ADPIC, por ejemplo, obliga a los Miembros, en virtud del párrafo 1 de su artículo 25, a proteger los diseños industriales nuevos u originales que hayan sido creados independientemente. En el artículo 26 se define lo que ha de incluir esta protección. Esta es una obligación típica de adoptar una acción positiva, aprobando y aplicando la ley que establece esta protección. En consecuencia, la inacción o la omisión constituirán el núcleo de las reclamaciones en los casos en que existe infracción, que pueden efectuarse en una situación en la que un Miembro no ha hecho nada (por ejemplo, no ha aprobado ninguna ley) o cuando las leyes aprobadas y aplicadas no reúnen, por algún motivo, las condiciones requeridas.

La obligación de adoptar una acción positiva tiene un papel predominante en el Acuerdo sobre los ADPIC, pero existe también en otros acuerdos abarcados. Ejemplos de ello son los requisitos de notificación y transparencia (como el párrafo 2 del artículo 12 del Acuerdo sobre Salvaguardias o el párrafo 1 del artículo X del GATT de 1994), o los requisitos de celebrar consultas (párrafo 3 del artículo 12 del Acuerdo sobre Salvaguardias). As?pues, lo que pueda ser objeto de una reclamación en caso de infracción depender?esencialmente de las obligaciones en que se basa la reclamación. Un reclamante podr?impugnar cualquier actividad que presuponga el incumplimiento de estas obligaciones de los Miembros.

El párrafo 2 del artículo 6 del ESD, que obliga al reclamante a identificar concretamente en sus solicitudes de establecimiento de un grupo especial las “medidas” en litigio, no debe interpretarse en el sentido de que impone el requisito de que sólo podr?presentarse una reclamación contra una “medida” que sea un acto positivo, lo que excluiría la inacción. El Órgano de Apelación menciona el término “medida” del párrafo 2 del artículo 6 del ESD y, con referencia a la jurisprudencia precedente del GATT y de la OMC, ha declarado que una “medida” puede ser cualquier acto de un Miembro, sea o no jurídicamente vinculante, incluida una orientación administrativa no vinculante de un gobierno y también una omisión o inacción de un Miembro.³ Esto es as?porque el párrafo 2 del artículo 6 del ESD se aplica a todos los reclamantes y, como se ha indicado con el ejemplo del artículo 25 del Acuerdo sobre los ADPIC, también es posible presentar reclamaciones contra un Miembro que no haya hecho nada, siendo as?que la disposición de referencia de la OMC exige una acción positiva.

Notas:

1. El hecho de no derogar una ley que impide las exportaciones no debe considerarse omisión en el sentido técnico, ya que la violación se produce en la ley de referencia, que es un acto positivo. volver al texto

2. Informe del Grupo Especial, Japón — Semiconductores, párrafo 117. volver al texto

3. Informe del Órgano de Apelación, Guatemala — Cemento I, nota 47. volver al texto