6.10 Contramedidas del Miembro vencedor (suspensión de obligaciones)

Requisitos previos y objetivos

Si, dentro de los 20 días siguientes a la fecha de expiración del plazo prudencial, las partes no han llegado a un acuerdo respecto de una compensación satisfactoria, el reclamante podr?pedir la autorización del OSD para imponer sanciones comerciales contra el demandado que no ha aplicado las resoluciones y recomendaciones. Técnicamente, esto se denomina “suspensión de concesiones u otras obligaciones resultantes de los acuerdos abarcados” (párrafo 2 del artículo 22 del ESD).

Concesiones son, por ejemplo, los compromisos de reducción arancelaria que los Miembros de la OMC han contraído en negociaciones comerciales multilaterales, y que están consolidados en virtud del artículo II del GATT de 1994. Estas concesiones consolidadas no son sino una de las obligaciones previstas en la OMC. “Obligaciones” es el término genérico del artículo 22 (concesiones u otras obligaciones) que se utiliza en la presente Guía por afán de brevedad (aunque la forma más típica aplicada hasta ahora es la suspensión de las concesiones mediante la imposición de sobretasas arancelarias). Para suspender las obligaciones dimanantes de la OMC en relación con otro Miembro es necesaria una autorización previa del OSD; as?pues, se permite al reclamante que imponga contramedidas que, de lo contrario, serían incompatibles con el Acuerdo sobre la OMC, en respuesta a una violación o a una anulación o menoscabo sin infracción. A esto se le llama también, oficiosamente, “retorsiones” o “sanciones”. Esta suspensión de las obligaciones se practica, con carácter discriminatorio, exclusivamente contra el Miembro que no ha aplicado las resoluciones o recomendaciones.

La retorsión es la consecuencia última más grave que tiene que asumir un Miembro que no aplica las resoluciones o recomendaciones en el sistema de solución de diferencias de la OMC (párrafo 7 del artículo 3 del ESD). Mientras que para aplicar medidas de retorsión es necesaria la aprobación previa del OSD¹, las contramedidas son aplicadas selectivamente por un Miembro contra otro.

Se ha debatido si las obligaciones se suspenden a efectos del cumplimiento de las recomendaciones y las resoluciones, o simplemente para reequilibrar las ventajas comerciales recíprocas (a un nuevo nivel, más bajo). Independientemente de cuál sea la respuesta, es evidente que la suspensión de obligaciones surte el efecto de reequilibrar las ventajas comerciales mutuas.

Es evidente también que, a menudo, la intención de los reclamantes que suspenden las obligaciones es promover el cumplimiento: la suspensión puede surtir el efecto de incitar al demandado a aplicar las recomendaciones o resoluciones. El ESD establece claramente que la suspensión de obligaciones es de carácter temporal y que el OSD ha de mantener bajo vigilancia la situación mientras persista la falta de aplicación. La cuestión permanece en el orden del día del OSD a petición de la parte reclamante, hasta que se resuelve. La suspensión queda sin efecto cuando el Miembro interesado ha aplicado plenamente las recomendaciones y resoluciones del OSD.

La mayoría de los observadores convienen en estimar problemát(y¨©)ica la suspensión de obligaciones en respuesta a una falta de aplicación puntual, porque de ordinario da lugar a que el reclamante responda a un obstáculo comercial (incompatible con la OMC) con otro obstáculo comercial, lo que es contrario a los principios de liberalización en que se basa la OMC. Además, la adopción de medidas para levantar obstáculos comerciales tiene su precio, porque casi siempre son económicamente perjudiciales no sólo para el Miembro destinatario sino también para el que impone las medidas. Dicho esto, es importante recordar que se trata de un último recurso del sistema de solución de diferencias, y en la mayoría de los casos no se aplica en la práctica. Es evidentemente una excepción, y no la regla, que una diferencia llegue hasta este punto y no se resuelva en una etapa anterior con procedimientos más constructivos.²

Normas que rigen la suspensión de obligaciones  volver al principio

El nivel de la suspensión de obligaciones utilizado por el OSD ha de ser “equivalente” al de la anulación o el menoscabo (párrafo 4 del artículo 22 del ESD). Esto significa que la retorsión aplicada por el reclamante no ha de causar un daño superior al causado por el demandado. Al propio tiempo, la suspensión de las obligaciones es más prospectiva que retroactiva y sólo comprende el período posterior a la concesión de autorización por el OSD, y no el entero período de aplicación de la medida, o el abarcado por la diferencia.

En lo relativo al tipo de obligaciones que deben ser objeto de suspensión, el ESD impone ciertas condiciones. En principio, las sanciones deben imponerse en el mismo sector en que se haya determinado la existencia de la infracción u otra anulación o menoscabo (párrafo 3 a) del artículo 22 del ESD). Con este objeto, los acuerdos comerciales multilaterales se dividen en tres grupos, correspondientes a las tres partes del Anexo 1 del Acuerdo sobre la OMC (el Anexo 1A contiene el GATT de 1994 y los otros acuerdos comerciales multilaterales sobre el comercio de mercancías, el Anexo 1B el AGCS y el Anexo 1C el Acuerdo sobre los ADPIC) (párrafo 3 g) del artículo 22 del ESD). Dentro de estos acuerdos pueden distinguirse diversos sectores. Con respecto al Acuerdo sobre los ADPIC, las categorías de los derechos de propiedad intelectual y las obligaciones de la Parte III y de la Parte IV de dicho Acuerdo constituyen sectores separados. En el AGCS, cada sector principal est?identificado en la “Lista de Clasificación Sectorial de los Servicios”. En cuanto a las mercancías, todas ellas pertenecen al mismo sector (párrafo 3 f) del artículo 22 del ESD). El principio general es que el reclamante debe suspender primero obligaciones en el mismo sector en que se haya determinado la existencia de una infracción u otra anulación o menoscabo. Esto significa que, por ejemplo, la respuesta a una infracción en el sector de patentes debe guardar relación con las patentes. Si la infracción ha ocurrido en el sector de los servicios de distribución, la contramedida deber?aplicarse en este mismo sector. Por otra parte, un arancel incompatible con la OMC que se aplique a los automóviles (que son una mercancía) puede contrarrestarse con una sobretasa arancelaria impuesta al queso, los muebles o los pijamas (que también son mercancías).

Sin embargo, si el reclamante considera que no puede mantenerse en el mismo sector, o que sería ineficaz, las sanciones pueden imponerse en un sector distinto, dentro del mismo acuerdo (párrafo 3 b) del artículo 22 del ESD). Esta opción no es aplicable al sector de las mercancías pero, por ejemplo, una infracción relativa a las patentes puede contrarrestarse con medidas en el sector de las marcas comerciales, y una infracción de los servicios de distribución puede contrarrestarse en el sector de los servicios de salud.

Además, si el reclamante considera impracticable o ineficaz permanecer en el mismo acuerdo, y las circunstancias son suficientemente graves, las contramedidas pueden aplicarse en relación con otro acuerdo (párrafo 3 c) del artículo 22 del ESD). El objetivo de esta disposición es reducir al mínimo la posibilidad de que las medidas se extiendan a sectores no relacionados, permitiendo al mismo tiempo que mantengan su eficacia. La posibilidad de suspender concesiones en otros sectores o en el marco de otro acuerdo suele llamarse “retorsión intersectorial”.

Para los países Miembros más pequeños y en desarrollo, la posibilidad de suspender obligaciones en un sector distinto o en el marco de un acuerdo diferente puede ser bastante importante. En primer lugar, los países más pequeños y en desarrollo no siempre importan bienes y servicios o derechos de propiedad intelectual en cantidad suficiente en los mismos sectores en que se ha producido la infracción u otra anulación o menoscabo³. Esto podría imposibilitar la suspensión de obligaciones a un nivel equivalente al de la anulación o el menoscabo cometido por el demandado, salvo que el reclamante puede suspender obligaciones en otro sector o respecto de un acuerdo distinto. En segundo lugar, la suspensión en el mismo sector o en relación con el mismo acuerdo podría ser ineficaz o impracticable porque la relación comercial bilateral es asimétrica, en el sentido de que es relativamente importante para el reclamante y menos importante para el demandado, sobre todo si este último es una gran nación comercial. En tal caso, los efectos de la suspensión de obligaciones y la imposición de obstáculos comerciales quizás ni siquiera serían visibles en las estadísticas comerciales del demandado. En tercer lugar, es posible que el país en desarrollo reclamante no pueda permitirse, por razones de orden económico, imponer obstáculos comerciales a las importaciones de resultas de la suspensión de obligaciones en el marco del GATT de 1994 o del AGCS, porque esto reduciría la oferta y/o aumentaría el precio de estas importaciones, de las que quizás dependan los productores y los consumidores del reclamante.

Por todo ello, es importante que los países en desarrollo puedan recurrir a métodos de suspender obligaciones que no se traduzcan en obstáculos comerciales. La suspensión de obligaciones en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC es un ejemplo del modo de hacerlo.⁴

Notas:

1. Según la opinión de algunos Miembros y de expertos en derecho mercantil, los párrafos 2 y 3 del artículo 8 del Acuerdo sobre Salvaguardias establecen un procedimiento que se diferencia en parte del artículo 22 del ESD y permite la suspensión de concesiones inmediatamente después de la adopción del informe del grupo especial (o del Órgano de Apelación), sin necesidad de la autorización previa del OSD. volver al texto

2. Véase más adelante la sección relativa a las estadísticas: la experiencia de los ocho primeros años. volver al texto

3. Esto parte del supuesto de que la infracción u otra anulación o menoscabo afectaron a las exportaciones del reclamante, y que la suspensión de obligaciones tiene por objeto perjudicar las importaciones procedentes del demandado, como suele ser el caso (pero no necesariamente). volver al texto

4. Decisión de los Árbitros, CE — Banano III (Ecuador) (párrafo 6 del artículo 22 — CE). volver al texto