6.10 Contramedidas del Miembro vencedor (suspensión de obligaciones)

Autorización y arbitraje

El OSD debe conceder la autorización para suspender obligaciones dentro de los 30 días siguientes a la expiración del plazo prudencial, salvo que decida por consenso desestimar la solicitud. Esta es la tercera situación esencial en la que el OSD decide por consenso “en contrario” o “negativo”. En otras palabras, la aprobación es prácticamente automática porque el Miembro solicitante puede impedir por s?solo cualquier consenso posible contra la concesión de la autorización.

Si las partes no están de acuerdo en la forma propuesta de retorsión del reclamante, puede solicitarse un arbitraje (párrafos 6 y 7 del artículo 22 del ESD). El desacuerdo puede tener que ver con la equivalencia del nivel de la retorsión, con el de la anulación o menoscabo, o con el respeto de los principios que regulan la forma de la suspensión permitida. Si puede recurrirse a los miembros del grupo especial inicial, este grupo ser?el que se encargue del arbitraje; de lo contrario, el Director General nombra a un árbitro. El párrafo 6 del artículo 22 del ESD establece que el arbitraje deber?haberse concluido dentro de los 60 días siguientes a la fecha de expiración del plazo prudencial, y que el reclamante no debe proceder a la suspensión de obligaciones durante el curso del arbitraje.

Los árbitros determinan la equivalencia entre el nivel de la suspensión de concesiones propuesta y la anulación o el menoscabo. Esto significa que calculan el valor aproximado del comercio perdido por causa de la medida de la que se ha determinado que es incompatible con la OMC o que anula o menoscaba ventajas. Si se alega que no se han observado los principios y procedimientos para la retorsión intersectorial (párrafo 3 del artículo 22 del ESD), el árbitro examinar?también esta alegación (párrafo 7 del artículo 22 del ESD).

Las partes deben considerar definitiva la decisión del árbitro, y no pedir un segundo arbitraje. El OSD es informado con prontitud del resultado del arbitraje. Previa solicitud, el OSD autoriza la suspensión de obligaciones a condición de que la solicitud sea compatible con la decisión del árbitro, salvo si existe un consenso para desestimar la solicitud (párrafo 7 del artículo 22 del ESD).

A pesar de haber obtenido la autorización del OSD para suspender obligaciones, un reclamante puede optar por no proceder a la suspensión y servirse de la autorización como medio de negociar con el Miembro que ha de aplicar las recomendaciones o resoluciones.

Normas especiales sobre las contramedidas (Acuerdo SMC)  volver al principio

El Acuerdo SMC también prev?normas especiales a este respecto. En lo relativo a las subvenciones prohibidas, cuando el demandado no ha cumplido la recomendación del OSD en el plazo indicado por el grupo especial para retirar la subvención, el OSD autoriza al Miembro reclamante a tomar “contramedidas apropiadas”, salvo que exista un consenso negativo contra ello (párrafo 10 del artículo 4 del Acuerdo SMC). El árbitro de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22 del ESD, debe determinar si las contramedidas propuestas son apropiadas (párrafo 11 del artículo 4 del Acuerdo SMC).

En la práctica de la solución de diferencias, la condición de que la medida sea “apropiada” ha permitido que las contramedidas puedan ser superiores al nivel estrictamente “equivalente” al de la anulación o el menoscabo causados por la suspensión prohibida. As?pues, con el Acuerdo SMC parece posible adoptar contramedidas que contribuyen más a inducir al cumplimiento que las normas ordinarias del ESD.

En lo referente a las subvenciones recurribles, el párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC establece que el OSD, salvo que exista un consenso en contrario, debe autorizar al reclamante a tomar contramedidas si la subvención no se retira o los efectos desfavorables no se suprimen dentro de los seis meses siguientes a la adopción de los informes. Estas contramedidas deben ser proporcionales al grado y la naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se determine. En el procedimiento de arbitraje de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22 del ESD, el árbitro determina si las contramedidas son proporcionales al grado y la naturaleza de los efectos desfavorables (párrafo 10 del artículo 7 del Acuerdo SMC).

La “secuencia”  volver al principio

Una de las cuestiones conflictivas que se plantean en la etapa de aplicación del sistema de solución de diferencias es la relación entre el párrafo 5 del artículo 21 y el párrafo 2 del artículo 22 del ESD. Se trata de determinar cuál de los dos procedimientos, en su caso, tiene prioridad: el procedimiento de cumplimiento o la suspensión de obligaciones. En otras palabras, hay que saber si el reclamante puede solicitar la autorización para suspender obligaciones antes de que un grupo especial (y el Órgano de Apelación) haya establecido, de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 del ESD, que ha habido un incumplimiento de las resoluciones y recomendaciones de otro grupo especial (o del Órgano de Apelación). Por una parte, el párrafo 6 del artículo 22 del ESD establece que el OSD ha de conceder la autorización para suspender obligaciones dentro de los 30 días siguientes a la expiración del plazo prudencial (si no hay un consenso negativo). Un posible arbitraje sobre el nivel y la forma de la retorsión debe haberse terminado dentro de los 60 días siguientes a la expiración del plazo prudencial. Este período no es suficiente para completar el examen del cumplimiento previsto en el párrafo 5 del artículo 21 del ESD (90 días para el grupo especial, más la posible apelación), a fin de determinar si se han aplicado plenamente las recomendaciones y resoluciones del OSD (o sea, si se cumplen las disposiciones de la OMC, o si se ha producido un ajuste satisfactorio de una situación de anulación o menoscabo, sin infracción). Por otra parte, el artículo 23 del ESD prohíbe a los Miembros de la OMC decidir unilateralmente si una medida es incompatible con los acuerdos abarcados o si anula o menoscaba una ventaja.

Este conflicto adquiri?su mayor intensidad en la diferencia CE — Banano III. En casos subsiguientes, las partes han alcanzado, por lo común, un acuerdo ad hoc sobre la secuencia de los procedimientos previstos en el párrafo 5 del artículo 21 y el artículo 22. En algunos casos, las partes han convenido en iniciar simultáneamente los procedimientos de conformidad con los mencionados artículos, y a continuación suspender los procedimientos de retorsión en virtud del artículo 22 (la autorización del OSD y el arbitraje del párrafo 6 del artículo 22), hasta que se termine el procedimiento del párrafo 5 del artículo 21.¹ En otros, las partes han acordado iniciar el procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 antes de recurrir a los procedimientos de retorsión del artículo 22, en el entendimiento de que el demandado no se opondr?a una solicitud de autorización de suspensión de concesiones de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22 del ESD, porque ha expirado el plazo de 30 días de que dispone el OSD para conceder esta autorización.

Hasta ahora los intentos de encontrar una solución en anteriores y actuales negociaciones de examen del ESD a la cuestión de la secuencia mediante una interpretación autorizada o una enmienda del ESD, no han tenido éxito.

Nota:

1. Véase por ejemplo Canad?— Productos lácteos, WT/DS103/14; y Estados Unidos — EVE, WT/DS108/12. volver al texto