6.7 Aplicación por el Miembro “vencido”

Cuando el OSD adopta el informe del grupo especial (y el del Órgano de Apelación) dirige una “recomendación y resolución” a la parte vencida (en el caso de una reclamación por infracción que haya prosperado), para que se ponga en conformidad con las disposiciones de la OMC o bien (en el caso de una reclamación no basada en una infracción que haya prosperado) se encuentre un ajuste mutuamente satisfactorio.

El párrafo 7 del artículo 3 del ESD establece que, de no llegarse a una solución de mutuo acuerdo, el primer objetivo del mecanismo de solución de diferencias ser?en general conseguir la supresión de las medidas incompatibles con las disposiciones de la OMC. El párrafo 1 del artículo 21 del ESD añade que un pronto cumplimiento de las recomendaciones o las resoluciones del OSD es esencial para asegurar la eficaz solución de las diferencias.

El OSD es el órgano de la OMC que se encarga de supervisar la aplicación de los informes de los grupos especiales y el Órgano de Apelación (artículo 2 del ESD). Como en las etapas previas del sistema de solución de diferencias, son los Miembros de la OMC, cuyos delegados integran el OSD, (y no la Secretaría de la OMC) los que deben tomar la iniciativa de incluir puntos en el orden del día de éste.

Propósito de aplicar las recomendaciones y resoluciones  volver al principio

La primera obligación del Miembro “vencido” es informar al OSD, en una reunión celebrada dentro de los 30 días siguientes a la adopción del informe, de su propósito de aplicar las recomendaciones y las resoluciones del Órgano (párrafo 3 del artículo 21 del ESD).

Plazo para la aplicación  volver al principio

El Miembro afectado declara si est?en condiciones de cumplir inmediatamente las recomendaciones y las resoluciones, de ordinario en la misma reunión. Si no es factible cumplir de inmediato las recomendaciones y resoluciones, el Miembro que ha de aplicarlas dispone de un plazo prudencial para hacerlo (párrafo 3 del artículo 21 del ESD). As?pues, est?claro que el plazo prudencial para cumplir las recomendaciones y las resoluciones no se ofrece incondicionalmente, sino sólo cuando el cumplimiento inmediato no es factible.¹ En la práctica, los Miembros de la OMC alegan con gran frecuencia que no pueden cumplir inmediatamente las recomendaciones y las resoluciones del OSD. También es cierto que muchas veces se exige al Miembro afectado que modifique su legislación interna para aplicar las resoluciones y recomendaciones, y estos cambios legislativos llevan tiempo.

No debe entenderse que el plazo prudencial es un período durante el cual el Miembro de la OMC afectado actúa de conformidad con sus obligaciones enunciadas en el Acuerdo sobre la OMC (suponiendo que la reclamación cuando existe infracción haya prosperado)², puesto que en el informe adoptado del grupo especial (y del Órgano de Apelación) se ha demostrado ya que ello no es as? El plazo prudencial es más bien un período de gracia concedido al Miembro afectado, para poner en conformidad las medidas incompatibles con la OMC³, durante el cual dichas medidas se siguen aplicando. En este período el Miembro afectado no tendr?que asumir (todavía) las consecuencias previstas en el ESD para los casos de falta de aplicación (o sea, ofrecer una compensación o hacer frente a una retorsión).

Cabe señalar que el plazo prudencial previsto en el párrafo 3 del artículo 21 del ESD no se aplica en todos los casos. Cuando se trata de subvenciones prohibidas, el grupo especial, de conformidad con el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC, debe “recomendar que el Miembro que concede la subvención la retire sin demora”, y especificar el plazo para este retiro.⁴

En cuanto a la determinación del plazo prudencial, que se cuenta a partir de la fecha de adopción del informe, el párrafo 3 del artículo 21 prev?tres formas distintas. El plazo puede: i) ser propuesto por el Miembro afectado y aprobado por consenso⁵ por el OSD; ii) fijarse de común acuerdo por las partes en la diferencia dentro de los 45 días siguientes a la fecha de adopción del informe, o iii) ser determinado por un árbitro.

La primera opción, la aprobación por el OSD, no se ha aplicado nunca. Sin embargo, en algunas ocasiones el OSD ha aprobado la solicitud del Miembro que ha de aplicar las resoluciones y recomendaciones de prorrogar un plazo prudencial que se haya fijado previamente mediante arbitraje.⁶

Cuando el OSD no aprueba la propuesta de un Miembro y las partes no llegan a un acuerdo sobre un plazo prudencial, dichas partes podrán recurrir al arbitraje al amparo del párrafo 3 c) del artículo 21 del ESD. Este procedimiento se inicia con la solicitud de arbitraje de una parte, que se comunica al Presidente del OSD.⁷ Aunque el árbitro puede ser cualquier persona o grupo de personas⁸, todos los árbitros que han actuado hasta ahora al amparo del párrafo 3 c) del artículo 21 del ESD eran o habían sido Miembros del Órgano de Apelación. Si las partes no pueden llegar a un acuerdo sobre las personas que deban ejercer de árbitros dentro de los 10 días siguientes a la fecha en que se ha sometido la cuestión a arbitraje, el Director General nombra a un árbitro dentro de los 10 días siguientes, tras consultar con las partes (nota 12 al artículo 21 del ESD).

Una directriz para el árbitro es que el plazo prudencial para aplicar las recomendaciones del grupo especial o el Órgano de Apelación no debe exceder de 15 meses contados a partir de la fecha de adopción del informe. No obstante, este plazo puede ser más breve o más largo, según las circunstancias del caso (párrafo 3 c) del artículo 21 del ESD). El período de 15 meses es una “directriz” y no una media o un período uniforme. Esta directriz se expresa también en el ESD como período máximo, con sujeción a las “circunstancias del caso”⁹. Reconociendo el principio de pronto cumplimiento, varios árbitros han sostenido que “el plazo prudencial a que se refiere el párrafo 3 c) del artículo 21, debe ser el plazo más breve posible, en el marco del ordenamiento jurídico del Miembro, para aplicar las recomendaciones y las resoluciones del OSD”.¹⁰ Esto no supone dar una ventaja a los Miembros cuyos procesos jurídicos y decisorios internos son largos y engorrosos, sino dejar al Miembro afectado el tiempo que verdaderamente necesite con sus procedimientos normales, aprovechando cualquier elemento de flexibilidad existente¹¹, pero “sin tener que recurrir a procedimientos legislativos extraordinarios”.¹²

El Miembro que ha de aplicar las resoluciones y recomendaciones es el que ha de demostrar que la duración de cualquier período de aplicación propuesto constituye un “plazo prudencial”, y cuanto más largo es este período mayor ser?la carga de la prueba.¹³ Sugerir medios para la aplicación o estimar si la medida propuesta por el Miembro que ha de aplicar las resoluciones y recomendaciones lo pondr?en conformidad con las disposiciones de la OMC no forma parte del mandato del árbitro con arreglo al párrafo 3 c) del artículo 21 del ESD. Si hay varios medios posibles de poner la medida en conformidad con las disposiciones de la OMC, el Miembro que ha de aplicar las resoluciones y recomendaciones podr?elegir libremente el que más le convenga. El que la opción elegida permita verdaderamente lograr la plena conformidad es algo que debe decidirse con el procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 del ESD.¹⁴ Por estos motivos, los árbitros determinan el “plazo prudencial” sobre la base de la propuesta del Miembro que ha de aplicar las resoluciones y recomendaciones.¹⁵

Hasta ahora los árbitros han fijado plazos prudenciales de 6 a 15 meses. Los plazos convenidos entre las partes fueron de 4 a 18 meses.

En las reclamaciones en casos en que no hay infracción, el párrafo 1 c) del artículo 26 del ESD establece que el árbitro que actúe al amparo del párrafo 3 c) del artículo 21, “a petición de cualquiera de las partes podr?abarcar la determinación a nivel de las ventajas anuladas o menoscabadas y podr?sugerir también los medios de llegar a un ajuste mutuamente satisfactorio; esas sugerencias no serán vinculantes para las partes en la diferencia”.

El párrafo 3 c) del artículo 21 del ESD prev?que un laudo arbitral debe emitirse dentro de los 90 días siguientes a la adopción del informe del grupo especial (y el del Órgano de Apelación), pero este plazo casi siempre es demasiado corto, puesto que con frecuencia la solicitud de arbitraje se efectúa en una etapa más avanzada.¹⁶ As?pues, la mayoría de las partes están de acuerdo en prorrogar el plazo. Las partes pueden también pedir al árbitro que suspenda el procedimiento o retirar la solicitud de arbitraje para poder convenir en una solución respecto de la aplicación.¹⁷

Notas:

1. Laudo del Árbitro, Canad?— Patentes para productos farmacéuticos, párrafo 45. volver al texto

2. En el caso de una reclamación no basada en una infracción que haya prosperado, el Miembro afectado cumple las disposiciones de la OMC, pero anula o menoscaba las ventajas resultantes para el reclamante. volver al texto

3. Respectivamente anulando o menoscabando las ventajas resultantes para otro Miembro, en el caso de una reclamación no basada en una infracción. volver al texto

4. Con arreglo al párrafo 2 del artículo 26 del ESD, el párrafo 3 del artículo 21 del ESD tampoco se aplicaría a las reclamaciones en casos en que existe otra situación. Según la opinión de algunos Miembros y de expertos en derecho mercantil, los párrafos 2 y 3 del artículo 8 del Acuerdo sobre Salvaguardias establecen también un procedimiento parcialmente distinto del párrafo 3 del artículo 21 del ESD, eludiendo as?el plazo prudencial. volver al texto

5. Párrafo 4 del artículo 2 del ESD. volver al texto

6. En los casos, Estados Unidos — EVE, WT/DS108/11, de 2 de octubre de 2000; Estados Unidos — Artículo 110(5) de la Ley de Derecho de Autor, WT/DS160/14, de 18 de julio de 2001, y Estados Unidos — Ley de 1916, WT/DS136/13, de 18 de julio de 2001. volver al texto

7. Véase, por ejemplo, la solicitud de arbitraje de Corea en el caso Estados Unidos — Tubos, WT/DS202/14, de 2 de mayo de 2002. volver al texto

8. Nota 13 al artículo 21 del ESD. volver al texto

9. Laudo del Árbitro, Canad?— Patentes para productos farmacéuticos, párrafo 45. volver al texto

10. Laudo del Árbitro, CE — Hormonas, párrafo 26; citado con aprobación en el Laudo del Árbitro, Indonesia — Automóviles, párrafo 22; Laudo del Árbitro, Corea — Bebidas alcohólicas, párrafo 37; Laudo del Árbitro, Canad?— Patentes para productos farmacéuticos, párrafo 47; Laudo del Árbitro, Estados Unidos — Ley de 1916, párrafo 32. volver al texto

11. Laudo del Árbitro, Canad?— Automóviles, párrafo 47; Laudo del Árbitro, Estados Unidos — Artículo 110(5) de la Ley de Derecho de Autor, párrafo 39; Laudo del Árbitro, Estados Unidos — Ley de 1916, párrafo 39; Laudo del Árbitro, Canad?— Período de protección mediante patente, párrafo 64; Laudo del Árbitro, Canad?— Patentes para productos farmacéuticos, párrafo 63. volver al texto

12. Laudo del Árbitro, Corea — Bebidas alcohólicas, párrafo 42. volver al texto

13. Laudo del Árbitro, Canad?— Patentes para productos farmacéuticos, párrafo 47; citado con aprobación en el Laudo del Árbitro, Estados Unidos — Ley de 1916, párrafo 32. volver al texto

14. Laudo del Árbitro, Canad?— Patentes para productos farmacéuticos, párrafo 42. volver al texto

15. Laudo del Árbitro, Canad?— Patentes para productos farmacéuticos, párrafo 43. volver al texto

16. Además estos arbitrajes, que fijaban un plazo con apenas algunas explicaciones en un párrafo del primer laudo (Laudo del Árbitro, Japón — Bebidas alcohólicas II, párrafo 27), son objeto, en los laudos más recientes, de exámenes jurídicos propiamente dichos con un razonamiento detallado, lo que hace que se necesite más tiempo para el debate, la redacción y la traducción. volver al texto

17. Laudo del Árbitro, Estados Unidos — Tubos, párrafo 6-9. volver al texto