6.5 Examen en apelación

Los terceros en la etapa de apelación

Los terceros no pueden presentar una apelación contra un informe de un grupo especial.¹ No obstante, los terceros que hayan actuado como tales en la etapa del grupo especial pueden participar en la apelación en condición de “terceros participantes”. El párrafo 4 del artículo 17 del ESD establece que los terceros podrán presentar comunicaciones por escrito al Órgano de Apelación, y que éste podr?darles la oportunidad de ser oídos.

En cambio, los Miembros de la OMC que no han sido terceros en la fase del grupo especial, están excluidos del examen en apelación. No pueden “subirse al carro” cuando descubren su interés en la diferencia, por ejemplo, a la vista del contenido del informe del grupo especial. Sin embargo, con la práctica actual estos Miembros pueden tratar de presentar el llamado escrito de amicus curiae, que el Órgano de Apelación est?facultado a aceptar, pero no est?obligado a considerar.²

En los primeros tiempos del sistema de solución de diferencias de la OMC, los terceros que querían intervenir en el proceso de apelación en calidad de terceros participantes tenían que presentar una comunicación escrita declarando su intención de participar en esta condición en la apelación e indicando los motivos y argumentos jurídicos de su posición, dentro de los 25 días siguientes al anuncio de apelación. Los terceros que no procedían de este modo no tenían derecho a participar en la audiencia ante el Órgano de Apelación. Sin embargo, con los años se ha impuesto la práctica de permitir la presencia de estos terceros como “observadores pasivos” en la audiencia, con el acuerdo (explícito o tácito) de los participantes. En vista de esta práctica, y con ánimo de aumentar la participación de los terceros en las apelaciones, recientemente se han modificado los Procedimientos de trabajo. Ya no es necesario que un tercero presente una comunicación en calidad de tercer participante para que pueda asistir a la audiencia ante el Órgano de Apelación. Ahora el tercero tiene las siguientes opciones, si desea ser tercero participante en un examen en apelación con diversos grados de intervención. El tercero puede:

• presentar una comunicación en calidad de tercero participante dentro de los 25 días siguientes al aviso de apelación, hacer acto de presencia en la audiencia y formular una declaración oral, si as?lo desea (párrafo 1 de la Regla 24 y párrafo 3 a) de la Regla 27 de los Procedimientos de trabajo); o
   
• no presentar ninguna comunicación, pero notificar a la Secretaría del Órgano de Apelación, por escrito y en un plazo de 25 días, su intención de comparecer en la audiencia y pronunciar una declaración oral, si lo desea (párrafo 2 de la Regla 24 y párrafo 3 a) de la Regla 27 de los Procedimientos de trabajo);
   
• no presentar ninguna comunicación ni hacer ninguna notificación en un plazo de 25 días, pero notificar a la Secretaría del Órgano de Apelación, preferiblemente por escrito y con la mayor antelación posible, de su intención de comparecer en la audiencia y pedir que se le permita pronunciar una declaración oral, y pronunciarla efectivamente si el Órgano ha accedido a su petición (párrafo 4 de la Regla 24 y párrafos 3 b) y 3 c) de la Regla 27 de los Procedimientos de trabajo);
   
• no presentar ninguna comunicación, ni hacer ninguna notificación en un plazo de 25 días, pero notificar a la Secretaría del Órgano de Apelación, preferiblemente por escrito y con la mayor antelación posible, de su intención de comparecer en la audiencia en calidad de observador pasivo (párrafo 4 de la Regla 24 y párrafo 3 b) de la Regla 27 de los Procedimientos de trabajo).

Objeto de una apelación volver al principio

Las apelaciones están limitadas a las cuestiones jurídicas y sólo pueden versar sobre cuestiones de derecho incluidas en el informe del grupo especial y las interpretaciones jurídicas formuladas por éste (párrafo 6 del artículo 17 del ESD). Una apelación no puede tratar de hechos en que se base el informe de un grupo especial, pidiendo, por ejemplo, el examen de nuevas pruebas fácticas o reconsiderando las pruebas existentes. En el sistema de solución de diferencias la evaluación de las pruebas y la determinación de los hechos es de la competencia de los grupos especiales. Por consiguiente, la distinción entre cuestiones jurídicas y cuestiones de hecho es importante para definir el alcance del examen en apelación. En términos abstractos parece fácil distinguir entre lo jurídico y lo fáctico: por ejemplo, el que una autoridad nacional haya impuesto un arancel del 30 por ciento, en vez del 20 por ciento, a la importación de determinadas mercancías, o el que se produzca vodka y shochu mediante la destilación de productos fermentados que contienen almidón, son obviamente hechos. En términos más generales, un hecho es la ocurrencia de un determinado acontecimiento en el tiempo y en el espacio.³

En cambio, la interpretación de la expresión “productos similares” del párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994 es evidentemente una cuestión de derecho. Sin embargo, muchas de las cuestiones más complejas que aparecen regularmente en las diferencias tienen elementos a la vez de hecho y de derecho o, en otras palabras, cuestiones que sólo pueden responderse mediante una evaluación a un tiempo fáctica y jurídica. Por ejemplo, saber si el shochu y el vodka son “productos similares” en el sentido del párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994 es una cuestión a la vez jurídica y fáctica. En tales casos, la identificación de la cuestión jurídica que puede ser objeto de la apelación depende de un análisis más detallado y diferenciado del asunto planteado. La jurisprudencia del Órgano de Apelación ofrece algunas orientaciones a este respecto.

Por otra parte, la apreciación jurídica de los hechos o, en distintos términos, la aplicación por el grupo especial de una norma jurídica a hechos específicos, es una cuestión jurídica que puede ser objeto de un examen en apelación. Como ha declarado el Órgano de Apelación, “la compatibilidad o incompatibilidad de un hecho dado o serie de hechos con los requisitos de una determinada disposición de un tratado es, a pesar de todo, una cuestión de tipificación jurídica. Es una cuestión de derecho”.⁴

En cambio, el que el grupo especial examine y sopese las pruebas presentadas, y establezca los hechos, pertenece a las facultades discrecionales del grupo en cuanto decide sobre los hechos y de ordinario no es objeto de apelación.⁵ No obstante, hay límites a las facultades discrecionales de un grupo especial, dado que el examen fáctico de un grupo est?sujeto a requisitos jurídicos, cuyo cumplimiento plantea una cuestión de derecho que puede ser objeto de apelación. Esta norma jurídica est?contenida en el artículo 11 del ESD, que impone a los grupos especiales la obligación de “hacer una evaluación objetiva del asunto que se le haya sometido, que incluya una evaluación objetiva de los hechos”. La cuestión de que un grupo especial haya hecho o no una evaluación objetiva de los hechos que le habían sido presentados, como exige el artículo 11 del ESD, es una cuestión de derecho que, planteado oportunamente en la apelación, entrar?en el ámbito del examen en apelación”.⁶ As?pues, el Órgano de Apelación puede reconsiderar la apreciación de la prueba del grupo especial, cuando éste haya excedido los límites de sus facultades discrecionales.⁷ Cuáles son exactamente estos límites, es algo que no se ha estudiado a fondo. El Órgano de Apelación ya ha tenido la oportunidad de dar varios ejemplos, que no agotan la serie de posibles errores jurídicos en el establecimiento de los hechos.⁸ El Órgano de Apelación ha fallado que el hecho de que un grupo especial “desestime”, “distorsione” o “tergiverse” la prueba, o los “errores monumentales” de un grupo especial que pondrían en duda la buena fe del grupo, son cuestiones que pueden ser objeto de apelación.⁹

El artículo 11 del ESD también es de aplicación cuando de lo que se trata es de determinar si el grupo especial aplic?una norma correcta de examen. No obstante, esto es evidentemente una cuestión jurídica, y no tiene que ver con el establecimiento de los hechos, ya que consiste en determinar qu?criterio jurídico deben aplicar los grupos especiales. Esto a su vez determina los hechos, ocurridos en un momento específico, que son pertinentes para el examen jurídico.

Notas:

1. Los terceros no están directamente afectados por la decisión. No es una medida suya la que se ha constatado que incumple una disposición de la OMC o anula o menoscaba ventajas, ni es su impugnación de la medida la que ha sido rechazada. volver al texto

2. Informe del Órgano de Apelación, CE — Sardinas, párrafos 161-167. En el caso CE — Sardinas, Marruecos eligi?precisamente este procedimiento para exponer sus opiniones al Órgano de Apelación. volver al texto

3. Informe del Órgano de Apelación, CE — Hormonas, párrafo 132. volver al texto

4. Informe del Órgano de Apelación, CE — Hormonas, párrafo 132. volver al texto

5. Informe del Órgano de Apelación, Corea — Bebidas alcohólicas, párrafo 161. volver al texto

6. Informe del Órgano de Apelación, CE — Hormonas, párrafo 132. volver al texto

7. Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos — Gluten de trigo, párrafo 151. volver al texto

8. Informe del Órgano de Apelación, CE — Hormonas, párrafo 133. volver al texto

9. Informe del Órgano de Apelación, CE — Hormonas, párrafo 133. volver al texto